대법원 97다35771 (1997.11.25)

[1] 위촉인이 본인 또는 그 대리인인지 여부의 확인에 관한 법무사의 주의의무의 내용 및 정도

[2] 법무사 사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸된 경우, 법무사의 사용자책임을 인정한 사례

[3] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위

【원고, 피상고인】 옥구농업협동조합 (소송대리인 변호사 강철선)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최세영 외 1인)

【원심판결】 전주지법 1997. 7. 10. 선고 96나504 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 피고의 피용자인 소외 1의 과실의 존부에 관하여

구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고, 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 참조).

원심은 1991. 12. 28. 소외 2 소유의 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후, 위 소외 2가 위 근저당권설정등기가 기재된 등기부등본을 발급받은 다음, 원고의 상무인 소외 3의 도장을 임의로 조각하는 등의 방법으로 위 소외 3 명의의 위임장을 위조한 뒤 1991. 12. 30. 피고가 운영하는 법무사 사무실을 찾아가 그 사무장인 소외 1에게 이 사건 제1, 2부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하여 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소된 사실, 소외 2가 위 등기신청 위임시 제시한 근저당권설정계약서상의 소외 3의 인영과 위 소외 2가 위조한 위임장상의 소외 3의 인영이 육안으로 보기에도 서로 현저하게 상이한 사실, 위 근저당권설정등기의 말소등기신청이 그 근저당권설정등기가 경료된 지 불과 3일 뒤에 이루어진 사실, 원고 농협에서는 그 등기 업무를 그 동안 피고가 아닌 다른 법무사에게 위임하여 처리하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 소외 2가 위임장을 위조하는 등의 방법에 의하여 근저당권자인 원고의 의사에 반하여 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 할 수 있다고 의심할 만한 정황을 충분히 엿볼 수 있으므로 이러한 경우 소외 1로서는 소외 2가 원고로부터 위 말소등기신청에 대한 정당한 위임을 받았는지의 여부를 전화 등 여러 가지 방법으로 확인하였어야 하였고, 또 그러할 경우 쉽사리 확인할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 채 이미 여러 차례 소외 2로부터 등기신청 사건을 수임하여 처리한 사실이 있어 얼굴을 잘 알고 있었던 소외 2가 위 근저당권설정계약서를 갖고 오자 동인이 원고로부터 위 근저당권설정등기의 말소등기신청에 관하여 정당한 위임을 받은 것으로 속단한 나머지 함부로 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 대행하였다고 할 것이므로, 피고의 피용자인 소외 1에게는 구 법무사법 제23조에서 규정한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 인정 및 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.

2. 손해배상책임의 발생에 관하여

부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계 서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 비로소 소멸하였다고 할 것이다.

원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고의 피용자인 소외 문인환의 과실로 말미암아 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고 나아가 그 이후에 원고보다 후순위 근저당권자인 소외 송수일의 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으나 원고가 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 위 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 그 근저당권이 소멸하였다면, 문인환의 사용자인 피고로서는 그 근저당권의 소멸로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

원심의 이유 설시는 다소 미흡하나 결과적으로 피고의 손해배상책임의 발생을 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위의 성립 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원고로서는 이 사건 제2부동산에 관한 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 위 근저당권설정등기가 위법하게 말소되지 아니하였더라면 원고가 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다고 할 것이지만, 이러한 사정은 원고의 손해 발생에 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

3. 손해배상책임의 범위에 관하여

타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이다.

따라서 원고가 피고의 피용자의 불법행위에 기하여 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권이 소멸함으로써 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권에 의하여 담보되는 대출금 및 이에 대한 약정이자라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대출금에 대한 약정이자 상당액도 손해액에 포함된다고 보아 원고가 수령한 일부 변제금을 대출금에 대한 약정이자에 먼저 충당한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위책임의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 손해의 발생 및 그 확대에 기여한 원고의 과실을 50%로 정한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 위 과실이 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에 이른다는 것은 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성