대법원 78다626 (1978.07.11)

근저당권의 불성립으로 인하여 채권자가 입은 손해액의 범위

【원고, 피상고인】 대한전선주식회사 소송대리인 변호사 장현태

【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방

【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.23. 선고 77나2308 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 피고 산하 구로동 동사무소 직원은 그 판시와 같이 소외 박이철을 가장하는 자가 동박이철이 그 주거를 그 판시와 같이 이전하는 것처럼 위조된 주민등 록표를 지참하여 그 접수를 부탁하자 주민등록법과 동 시행령에 위배하여 그와같은 과실로 이를 접수하고 그 박이철을 가장하는 자로 하여 금 위 박이철 명의의 위조된 인장으로 인감등록을 하게 하고 그 인감증명을 발부받게 하여 그 판시와 같이 위 박이철 소유의 임야에 관하여 위 박이철의 주소변경등기를 하고 원고와의 사이에 채무자를 소외 김종대 채권최고액을 금 24,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결케 한 사실을 인정하고 있는 바, 위 제1심의 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고거기에 소론과 같이 불법행위로 인한 책임원인에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

동 상고이유 제2점을 판단한다.

위 제1심 판결 이유에 의하면 제1심은 원고는 위 근저당권설정계약에 기하여 1975.6.24. 그 판시 근저당권설정등기를 경료하고 원고제품의 판매대리점을 경영하는 위 소외 김종대에게 1975.12.13.까지 그 제품을 외상으로 공급하여 그 잔대금이 금 74.774.572원에 이른 사실,위 근저당권 설정등기는 위 박이철이 그 판시 원인무효로 인한 말소등 기 청구소송을 제기하고 그 승소의확정 판결에 의하여 말소 되었으며,위 김종대는 별다른 재산이 없고 또 그 행방을 감추어 버려 원고는 위외상대금을 회수할 수 없게되어 결국 원고는 위근저당권에 의하여 담보된 채권액 금 24,000,000원 상당의 손해를 입은 사실을 인정하고 있다.

그러나 원고가 위 근저당권의 불성립으로 인하여 입은 손해액을 산정하려면우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 근저당권의 실행이 예상되는 시기 또는손해배상청구권을 행사할시 소송으로 그 권리를 행사할 경우에는 그 사실심변론종결당시를 표준으로 하여 위 임야의 그 싯가를 확정하여야 하고 그 싯가가 위 채권최고액 이상이 될때에 한하여 그 채권최고액 상당액을 손해액으로인정할 수 있다 할 것인바 기록을 정사하여도 위 임야의 싯가가 얼마인지를알아 볼만한 아무런 자료 없음에도 불구하고 제1심이 그 싯가를 밝혀 보지도아니하고 원고가 위 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정하였음은 필경위 담보권 불성립으로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를다하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 이점 논지는 이유있어 위 원판결은 그나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

따라서 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥