대법원 94다26387 (1995.07.14)

등기필증 멸실의 경우, 법무사가 부동산등기법 제49조에 의하여 등기의무자 본인으로부터 위임받았다는 확인 서면을 작성함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】 대전고등법원 1994.5.3. 선고 93나5381 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 부동산중개업자인 원심피고 소외 1의 소개로 소외 2를 자칭하는 소외 성명불상자에게 금 90,000,000원을 대여하면서 그 담보를 위하여 위 소외 2 소유의 부동산에 대한 근저당권설정등기를 법무사인 피고에게 위임을 하였는데, 피고의 사무실 직원인 소외 3은 위 소외 불상자로부터 육안으로는 그 진정여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조된 위 소외 2의 인감도장, 주민등록증, 주민등록등본, 설정용 인감증명 등을 제시받고 위 서류들을 확인한 후, 위 등기에 필요한 등기필증을 요구하였으나 위 성명불상자가 이를 분실하였다고 하였고, 그때 위 원심피고가 원고에게 "의심나면 현장에 직접 가보자"라고 하자 원고가 "됐다. 틀림없다."라고 하므로 근저당권설정등기신청서에 등기필증을 첨부하는 대신 위 등기의 등기의무자 본인임을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하고 주민등록증 사본을 첨부하여 등기신청을 하여 근저당권설정등기가 된 사실, 그 후 위 소외 2가 원고를 상대로 원인무효로 인한 위 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하여 원고 패소판결이 확정되어 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정한 다음, 피고는 위 성명불상자가 위 부동산의 진정한 소유자인 위 소외 2인지의 여부를 확인하여야 할 주의의무를 게을리 한 잘못이 있으므로, 원고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소로 인하여 위 대여금을 회수할 수 없게 되어 원고가 입은 위 대여금 상당의 손해를 배상 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 그 직원인 소외 3을 통하여 법무사법 제23조 소정의 법무사로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다하였다는 이유로 이를 배척하였다.

2. 부동산등기법(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정된 것) 제49조 제1항은, 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 하나, 위임에 의한 대리인인 변호사 또는 법무사(이하 법무사 등이라고 한다)가 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통를 신청서에 첨부한 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 및 이에 근거한 같은법시행규칙(1991.12.30. 대법원규칙 제1185호로 개정된 것) 제59조에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 등이 멸실되어 등기의무자 또는 법정대리인이 등기소에 출석한 경우 등기공무원은 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증 등 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고 그 증명서의 사본을 첨부한 같은법시행규칙 부록 제28-2호의 양식에 의한 조서를 작성하여 이에 기명날인을 하여야 하는데, 같은 조 제3항은 법무사 등이 확인서면을 작성하는 경우에 위 제2항의 규정을 준용하고 있다.

따라서 법무사 등이 하는 이러한 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있는 것이지만, 확인 결과 의심할 만한 사정이 없으면, 일정한 양식에 따른 확인서면(이 서면에는 등기의무자의 주소, 성명, 주민등록번호 등을 기재하고, 본인 여부의 확인에 사용된 주민등록증 사본, 여권 사본, 자동차운전면허증 사본을 첨부하는 외에, 특기 사항을 기재하고, 우무인을 날인하도록 되어 있다. 1992.1.15. 등기100호 법원행정처장 통첩참조)을 작성하는 이외에 본인 여부를 확인하기 위하여 그 이상의 더 구체적인 방법을 강구하여 조사할 의무까지 있다고 할 수는 없다.

이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실과 기록상 알 수 있는 바와 같이, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 3을 통하여 등기의무자인 소외 2로 자칭하는 소외 성명불상자로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기 신청을 위촉받고 위 성명불상자가 제시하는 주민등록증, 인감증명서 등을 제출받아 이를 확인함에 있어서 위 주민등록증 등이 육안으로 그 진정 여부를 확인하기 어려울 정도로 정교하게 위조되었고, 기록에 나타난 바와 같이 위 성명불상자가 위 주민등록증상의 연령의 정도로 보여 본인인 것으로 인정하고 확인서면(갑 제2호증)에 그의 우무인을 받고, 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인 함에 있어 법무사인 피고에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다.

원심판결은 그 이유 설시에 있어 미흡한 점이 있으나 당원과 결론을 같이 하여 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 부동산법 제49조 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없는 것에 귀착된다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택