대법원 97다45532 (1998.02.27)

[1] 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부(소극)

[2] 대리인이 부동산을 이중으로 매수한 경우, 그 매매계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단 기준이 되는 자

[3] 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분이 있은 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 경우, 법원의 인용 가부(해제조건부 인용)

[4] 서증제출 및 증인신청으로써 간접적 주장이 있는 것으로 본 사례

【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고 (소송대리인 변호사 김성기)

【피고, 피상고인】 한국토지개발공사

【피고(피상고인 겸 상고인)】 피고 2 (피고의 소송대리인 변호사 한병의)

【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 박주봉)

【원심판결】 대전고법 1997. 8. 12. 선고 95나137 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.

가. 중복제소금지의 점에 대하여

소론은, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 제3채무자를 피고로 하여 동일한 소송물에 관하여 소송을 제기한 경우일지라도 전소의 적법 및 당부를 심리하여 진정한 채권자가 채무자의 권리를 적법하게 대위하고 있다는 결론에 이른 경우에만 후에 제기된 채권자대위소송을 중복제소로서 부적법한 것으로 판단하여야 한다는 것이나, 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 되는바, 이 사건 전소의 적법 및 당부를 심리하지 아니한 채 후소를 부적법하다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중복제소금지의 법리를 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 이중매매의 점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 망 소외 1은 1986년경 대전 둔산지구 택지개발사업의 시행으로 인하여 그 소유의 토지 및 건물을 피고 공사에 매각함으로써 위 사업지구 내에 조성될 단독주택건설용지를 이주자택지로 우선 분양받을 수 있는 권리(이하 '이 사건 택지수분양권'이라 한다)를 취득하였다가 1990. 9. 12. 대전 서구 둔산지구 112블럭 3롯트 대 264.8㎡(이하 '환지 전 토지'라 한다)를 이주자택지로 지정받은 후 같은 달 21. 이를 대금 43,740,000원에 매수한 사실, 소외 2는 1990. 12. 3. 피고들 보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다) 및 그의 처인 소외 3에게 위 환지 전 토지 중 2분의 1 지분을 금 200,000,000원에 매도하되 위 환지 전 토지 전체에 대한 소유 명의를 우선 매수인들 명의로 변경하고, 매도인과 매수인이 2분의 1씩 공사비를 부담하여 그 지상에 건물을 건축한 후 이를 각 2분의 1씩 차지하기로 약정하고, 보조참가인 소유의 대전 서구 (주소 생략) 대 170평을 담보로 제공하고 금 180,000,000원을 대출받아 이를 위 매매대금의 일부에 충당하였고, 이러한 매매 사실을 미리 알고 있었던 위 망 소외 1은 같은 달 18. 위 매매계약의 내용을 그대로 받아들여 보조참가인 및 위 소외 3 사이에서 위 환지 전 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그러자 보조참가인은 1991. 10. 28. 대전지방법원 91카8524호로 채무자를 위 망 소외 1, 제3채무자를 피고 공사로 하여 '채무자는 제3채무자에 대하여 가지는 위 환지 전 토지에 관한 분양계약에 따른 권리를 양도, 질권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 되며, 제3채무자는 채무자에 대하여 위 권리의 양도, 승인 기타 일체의 행위를 협조하여서는 아니 된다'라는 취지의 처분금지가처분결정을 받은 사실, 그 후 소외 4는 1992. 5. 25. 보조참가인과 사이에서 위 대출금 채무를 1992. 8. 30.까지 변제함과 아울러 금 100,000,000원을 추가로 지급하는 것을 조건으로 위 환지 전 토지를 제3자에게 처분할 수 있기로 합의함에 있어서 위 환지 전 토지의 처분시에는 반드시 보조참가인을 동석시켜 위 약정 금원의 회수를 확실히 보장하기로 약정하는 한편, 그에 앞서 위 망 소외 1로부터 이 사건 택지수분양권을 매수하거나 위 환지 전 토지를 매수한 다른 이해관계인들로부터도 위 환지 전 토지의 처분에 관한 동의를 받은 다음, 같은 해 6.경 이러한 저간의 사정을 잘 알고 있는 원고의 부(父)인 소외 5와 함께 피고 공사에 가서 위 환지 전 토지에 대한 가처분관계를 알아 본 결과 장부상에 보조참가인의 가처분이 등재되어 있지 아니한 것을 확인하고 굳이 보조참가인의 가처분을 해제하지 아니하고도 그 권리행사에 지장이 없다고 여기고, 1992. 8. 19. 위 망 소외 1을 대리하여 위 소외 5와의 사이에서 보조참가인을 동석시키지 아니한 채 이 사건 토지에 관하여 금 300,000,000원에 매매계약을 체결하였다가 같은 달 8. 27. 원고를 대리한 위 소외 5와 위 망 소외 1이 위 매매계약상의 매수인 명의를 원고 앞으로 변경하기로 약정(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)한 사실, 위 택지개발을 위한 구획정리사업이 완료됨으로써 위 환지 전 토지가 1993. 1. 30. 대전 서구 탄방동 827 대 264.7㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)로 환지확정된 사실 등을 인정한 다음, 위 망 소외 1과 원고 사이에 체결된 위 환지 전 토지에 관한 이 사건 매매계약은 그 1/2지분에 관한 한, 이미 보조참가인에게 매도되어 그 대금의 상당 부분을 실제로 지급받았고 그 매매계약이 해제되지 아니한 채 유효하게 존속중임에도 불구하고 보조참가인과 사이에서 약정한 대출금의 변제 등의 의무이행을 회피하면서 다시 이를 처분한 것으로서 보조참가인에 대한 배임행위이고, 원고를 대리한 위 소외 5도 위 환지 전 토지의 매매 내력을 누구보다도 잘 알고서도 보조참가인을 배제시킨 채 이를 매수함으로써 위 배임행위에 적극 가담하였으므로, 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하였다.

기록에 의하면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또한 위 소외 5가 원고를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 위 환지 전 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로(민법 제116조) 설사 소론과 같이 원고가 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 이 사건 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이중매매 또는 반사회질서 법률행위 등에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

다. 처분금지가처분의 효력의 점에 대하여

원심은, 보조참가인이 받은 위 처분금지가처분은 위 망 소외 1과 피고 공사 사이의 1990. 9. 21. 자 분양계약이 체결된 후 상당 기간이 경과한 시점에서 이루어진 것이고 결정 주문도 분양계약에 따른 권리를 목적물로 표시하고 있으므로 분양계약에 따라 발생한 소유권이전등기청구권 등 매수인의 권리를 대상으로 하는 채권에 대한 가처분의 성질을 갖는 반면, 등기할 수 있는 성질의 것은 아니므로 제3자인 원고가 채무자인 위 망 소외 1로부터 위 환지 전 토지를 매수하였음을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 불허할 사유가 되지 못하고, 다만 피고 2를 대위한 원고의 피고 공사에 대한 이 사건 소유권이전등기청구는 위 가처분의 해제를 조건으로 하는 범위 내에서만 인용될 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 위 가처분에는 이 사건 택지수분양권 내지는 위 환지 전 토지를 공급받을 수 있는 권리에 대한 이전청구권을 피보전권리로 하여 위 소외 1의 상속인인 피고 2의 피고 공사에 대한 원심 판시 소유권이전등기청구권의 추심을 금지하는 효력이 포함되어 있다고 할 것이고, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 이러한 경우에는 위 가처분의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 원고가 피고 2를 대위하여 구하는 위 피고의 피고 공사에 대한 이 사건 소유권이전등기청구를 인용하여서는 아니 되는바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 처분금지가처분의 상대적 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

소론이 들고 있는 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 다음 피고 2 및 보조참가인의 상고이유를 본다.

가. 피고 2의 상고이유 제1점 및 보조참가인의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여 위 망 소외 1이 앞에서 본 바와 같이 직접 위 환지 전 토지에 대한 처분에 관여하였고 위 망 소외 1이 보조참가인에게 매도한 부분은 환지 전 토지의 1/2지분에 불과하고 나머지 부분에 관하여는 명의만을 신탁하기로 약정하였다가 후에 그 명의신탁약정을 철회한 것으로 사실을 인정하고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 피고 2의 상고이유 제2점에 대하여

소론은, 피고로서는 위 환지 전 토지 중 1/2지분에 관하여 위 망 소외 1에 의하여 보조참가인에게 명의신탁되었다거나 그 명의신탁이 해제되었다고 주장한 바가 없는 이 사건에 있어서, 원심이 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 위 망 소외 1과 보조참가인 사이에 명의신탁약정이 체결되었다거나 철회되었다고 인정한 것은 변론주의에 위배된다는 취지인바, 기록에 의하면 보조참가인은 위 환지 전 토지 전부를 매수하였다고 주장하면서 제1심에서 위 소외 2와 공동으로 작성한 약정서를 을 제6호증으로 제출하였을 뿐만 아니라 증인 소외 2, 소외 4 등의 신문을 통하여 보조참가인이 매수한 부분이 위 환지 전 토지의 1/2에 불과함에도 편의상 그 전부에 관한 수분양자의 명의를 보조참가인 및 그 처인 위 소외 3 앞으로 변경하기로 약정하였다가 위 환지 전 토지 전부를 타에 처분하기로 합의한 사실을 입증하고 있으므로, 비록 원·피고나 보조참가인이 그 변론에서 위 명의신탁관계의 성립 및 그 철회 내지 해지에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증거들의 신청으로 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 보아야 할 것인바(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다54517 판결 등 참조), 원심이 위 환지 전 토지 중 1/2지분에 관하여 계약상의 명의신탁관계가 성립하였다가 철회되었다고 인정하였다고 하여 변론주의에 반한다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

다. 피고 2의 상고이유 제3점에 대하여

매매목적물인 1필지 토지의 일부가 이중매매에 해당하여 반사회적 법률행위로서 무효로 인정되는 경우에는 이중매매에 해당하지 아니한 나머지 부분까지 당연히 무효로 되는 것이 아니라, 민법 제137조에 의하여 그 이중매매에 해당하는 부분이 없더라도 그 매매계약을 체결하였을 것이라고 인정되는 경우에는 그 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여는 이중매매에 해당하지 아니함을 전제로 이 사건 매매계약이 유효하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이중매매나 일부 무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선