대법원 97누17131 (1998.04.24)

[1] 형성적 재결의 효력

[2] 원처분에 대한 형성적 취소재결이 확정된 후 처분청이 다시 원처분을 취소한 경우, 위 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)

[3] 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우, 위 원처분의 상대방이 할 수 있는 불복방법 및 위 재결의 취소를 구하는 것이 원처분에 없는 재결 고유의 하자를 주장하는 것인지 여부(적극)

[4] 제약회사가 보건복지부장관의 형성재결과 처분성이 결여된 취소처분 중 어느 쪽을 당해 소의 대상으로 삼은 것인지 여부가 불분명함에도 적절한 석명권을 행사하지 아니한 원심을 파기한 사례

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 장수길 외 3인)

【피고, 상고인】 보건복지부장관

【피고보조참가인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호)

【원심판결】 서울고법 1997. 9. 5. 선고 97구4144 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고에 대하여 한 1996. 3. 21. 자 의약품제조품목허가처분에 대하여 △△△ 주식회사가 이미 자신에게 허가한 의약품과 동일·유사한 명칭을 사용하는 의약품에 대하여 허가를 한 것이어서 위법하다는 이유로 행정심판을 제기하자 위 허가에 관한 처분청 겸 재결청인 피고가 국무총리행정심판위원회의 의결을 거쳐 1997. 1. 11. 위 허가처분을 취소한다는 내용의 이 사건 취소재결을 하였고, 이어서 1997. 1. 23. 원고에게 다시 위 허가처분을 취소하는 내용의 이 사건 처분을 하였음을 인정한 다음, 이 사건 처분은 위 허가처분을 취소하도록 명한 이 사건 취소재결에 따라 위 허가처분을 취소한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판단하여 이 사건 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 한 피고보조참가인의 본안전항변을 배척하고, 나아가 원고에게 허가한 의약품의 명칭(명칭 1 생략)과 이미 위 소외 회사에게 허가한 의약품의 명칭(명칭 2 생략)이 서로 동일·유사한 명칭이 아니라는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.

그러나 행정심판법 제32조 제3항에 의하면 재결청은 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분을 취소·변경하거나 처분청에게 취소·변경할 것을 명한다고 규정하고 있으므로, 행정심판 재결의 내용이 처분청에게 처분의 취소를 명하는 것이 아니라 재결청이 스스로 처분을 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력에 의하여 당해 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이라 할 것인바(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누1879 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누14678 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 취소재결은 피고가 재결청의 지위에서 스스로 원고에 대한 위 의약품제조품목허가처분을 취소한 이른바 형성재결임이 명백하므로, 원고에 대한 의약품제조품목허가처분은 이 사건 취소재결에 의하여 당연히 취소·소멸되었고, 그 이후에 다시 위 허가처분을 취소한 이 사건 처분은 이 사건 취소재결의 당사자가 아니어서 그 재결이 있었음을 모르고 있는 원고에게 위 허가처분이 취소·소멸되었음을 확인하여 알려주는 의미의 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 위 허가처분을 취소·소멸시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 처분이 항고소송의 대상이 되는 새로운 행정처분으로 보고 본안에 들어가 판단하였으니 거기에는 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리오해의 위법이 있다.

또한 이 사건에서와 같이 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리 하는 것이어서 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 되는바(대법원 1997. 12. 23. 선고 96누10911 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 제소 당시 피고가 이 사건 처분 이전에 항고소송의 대상이 되는 이 사건 취소재결을 하였었고, 기록에 의하면 원고가 자신에 대한 의약품제조품목허가를 취소시킨 피고의 행위가 위법하기 때문에 그 구제를 받기 위하여 이 사건 소를 제기하였다고 청구원인으로 주장하고 있음을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에는 비록 원고가 청구 취지에 그 취소를 구하는 대상으로 이 사건 처분을 표시하고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 이 사건 취소재결은 놓아 두고 항고소송의 대상이 되지 아니하는 이 사건 처분을 따로 떼어 그 취소만을 구하기 위하여 제소한 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 처분이든 아니면 이 사건 취소재결이든 가리지 아니하고 그 중 항고소송의 대상이 되는 처분의 취소를 구하기 위하여 제소한 것으로 보는 것이 보다 합리적일 수 있어 원고가 피고의 재결과 처분 중 어느 쪽을 이 사건 소의 대상으로 삼은 것인지 여부가 불분명하다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 원고에게 석명을 구하여 과연 원고가 그 취소를 구하는 피고의 행위가 어느 것인지를 확정한 후 심리를 하였어야 할 것인데도 이와 같은 조치를 취하지 아니하고 만연히 이 사건 처분만을 소송의 대상으로 삼은 것이라고 본 것은 석명권의 불행사 및 심리미진의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈