대법원 91누5372 (1992.03.13)

청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 항고소송의 대상이 될 수 없는 제2차 계고처분을 표시하고 있는 경우 석명을 구함이 없이 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 석명권 불행사 등 위법으로 파기한 사례

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 의정부시장 소송대리인 변호사 이백호

【원심판결】 서울고등법원 1991.5.9. 선고 90구8246 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 (상고이유보충서의 기재내용은 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고가 1990. 1.13. 원고에 대하여 도시계획법 제21조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 증축부분을 20일 내에 철거할 것을 명함과 아울러 원고가 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가 원고가 위 기한까지 이를 이행하지 아니하자 같은해 2.8.자로 다시 2차 계고서를 발송하는 형식으로 같은 해 2.28.까지 위 증축부분을 자진 철거할 것을 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대 집행한다는 뜻을 고지한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 증축부분에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 1990.1. 13.자 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다 할 것이고 원고가 이 사건 소로써 취소를 구하고 있는 위 제2차의 계고처분은 이로 인하여 원고에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 위 증축부분에 대한 철거대집행을 같은 해 2.28. 이후에 하겠다는 기한의 연기통지에 불과하다는 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하 하였다.

위 제2차 계고처분이 항고소송의 대상이 될 수 없음은 원심이 판시한 그대로이나 기록에 의하면 원고는 위 증축부분에 대한 철거명령 및 대집행계고처분이 위법함을 이유로 그 구제를 위하여 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 이와 같은 경우 원고가 청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 제2차 계고처분을 표시하고 있다 하더라도 이것이 오로지 제2차 계고처분만을 대상으로 한 것인지 아니면 제1차 계고처분을 대상으로 한 것인지는 반드시 분명하다고는 할 수 없으므로 원심으로서는 마땅히 원고에게 석명을 구하여 어느 쪽 처분을 대상으로 한 것인지를 확정한 후 심리하였어야 할 것이다.

원심이 이와 같은 조치를 취함이 없이 만연히 제2차 처분만을 대상으로 한 것으로 보고 위와 같이 판단하였음은 필경 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호