대법원 98도1395 (1998.07.28)

[1] 국가보안법의 위헌 여부(소극)

[2] 북한이 반국가단체인지 여부(적극)

[3] '제5기 (단체명 1 생략)'이 이적단체라고 본 사례

[4] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건

[5] 변사체검시방해죄의 공모공동정범으로 처단한 사례

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이덕열 외 1인

【원심판결】 광주고법 1998. 4. 29. 선고 97노680 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.

1. 각 국가보안법위반죄에 대하여

우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결, 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 1997. 5. 16. 선고 96도2696 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 등 참조).

또한 북한이 우리의 자유민주주의적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 남·북한이 유엔에 동시 가입하였고 그로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았고, 남·북한 총리들이 남북 사이의 화해, 불가침 및 교류에 관한 합의서에 서명하였다는 등의 사유가 있었다고 하더라도 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라고 할 수는 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결, 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, (단체명 1 생략)[약칭 (단체명 1 생략)]은 1987.에 출범한 (단체명 2 생략)[약칭 (단체명 2 생략)]의 협의체적 한계를 극복하고 강력한 중앙지도력의 구축과 전국적인 집행체계 확보를 위하여 1993. 4. '조국의 자주화', '사회의 민주화' 등을 내용으로 하는 강령과 대의원대회를 최고의결기구로 하고 그 밑에 상임의사결정기구로 중앙위원회, 상설의결기구로 중앙상임위원회, 그 밑에 집행기구로 의장과 사무처, 중앙집행위원회, 정책위원회, 조직위원회, 연대사업위원회, 중앙집행국을 두고, 특별기구로 조국통일위원회, 학원자주화추진위원회, 대변인, 그 밖에 상설적 정책협의기구로 정책협의회, 상무집행위원회 등의 중앙조직과 서울 등 9개 지역별 총련, 25개 지구별 총련 등의 지역조직을 두는 등의 내용으로 된 규약을 채택하고 1993. 5. (학교명 1 생략)대학교에서 제1기 (단체명 1 생략) 출범식을 개최함으로써 구성된 대학생들의 단체로서 1993.에 구성된 제1기 (단체명 1 생략)으로부터 1996.에 구성된 제4기 (단체명 1 생략)에 이르기까지 통일문제와 관련하여 반국가단체인 북한이 대한민국을 와해시키기 위하여 선전·선동활동의 일환으로 내세우고 있는 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이 하는 내용으로 우리 사회를 '미제국주의 강점에서 비롯된 식민지 반자본주의 사회'로 규정하고, 미국에 대하여는 '분단을 조장하고 고착시킨 원흉'이라고 비난하면서 소위 주적으로 간주하고, 투쟁목표를 '남한 사회를 뒤집어 엎고 새로운 사회제도를 수립하여 민족의 자주성을 완전히 실현'하는 데 두고 있을 뿐 아니라 노동자, 농민, 청년학생을 주력군으로, 도시빈민, 중소자본가 등을 보조역량으로 규정하는 반면에 '미제국주의와 그 앞잡이인 매판자본가, 지주, 반동관료' 등을 타도 대상으로 삼고, 연방제 통일방안이 유일하고 가장 타당한 통일방안이라면서 주한미군 철수, 팀스피리트 훈련 중지, 국가보안법 폐지, 북미평화협정 체결 등을 주장하는 등 북한의 대남적화통일노선을 추종하고 있다는 사실, 피고인은 그와 같은 사실을 잘 알면서 1996. 11. 13. (학교명 2 생략)대학교 총학생회장으로 선출된 후 같은 해 12.경 제4기 (단체명 1 생략) 중앙상임위원회의 간부인선추천을 받아 이를 승낙하고, 1997. 1. 15.경 (학교명 1 생략)대 조치원 캠퍼스에서 개최된 제5기 (단체명 1 생략) 임시중앙상임위원회에서 그 자리에 참석한 각 지역총련 임시의장 전원의 만장일치로 제5기 (단체명 1 생략) 임시의장으로 선출되었으며, 같은 해 1. 20. (학교명 3 생략)대학교 학생회관 2층 회의실에서 (단체명 1 생략) 임시의장 자격으로 국내 언론사 기자 30여 명이 참석한 자리에서 '5기 (단체명 1 생략) 임시체계 구성과 임시의장 선출 과정' 등의 문건을 통하여 제5기 (단체명 1 생략)은 제4기 (단체명 1 생략)이 1996년에 벌여왔던 투쟁을 이어받아 국가보안법 철폐, 안기부와 기무사 해체, 안기부법과 노동법 날치기 통과 반대 규탄 투쟁 등 모든 계기와 공간을 반소외 1 투쟁으로 모아 들어가 소외 1 정권을 타도하고 민주정권을 수립할 것이며, 북미간의 평화협정체결을 적극 추동해 들어가고, 그와 더불어 조국통일의 여건을 마련하는 투쟁, 연방제 통일을 더욱 널리 선전하는 투쟁을 적극적으로 벌일 것임을 천명하고, 그 후 같은 해 2. 22.까지 제5기 (단체명 1 생략) 간선간부의 인선작업을 완료한 후 같은 날 (학교명 4 생략)대에서 각 대학교 총학생회장들이 참석한 가운데 피고인 주최로 개최된 제5기 (단체명 1 생략) 중앙위원회에서 간선간부들의 인준식을 마침으로써 제5기 (단체명 1 생략) 조직체계를 구성하고, 위 제5기 (단체명 1 생략) 중앙위원회에서 위와 유사한 내용의 제5기 (단체명 1 생략) 규약 개정안, 총노선 등을 토론하고, 대의원대회 소집공고, 중앙위 결의문, 특별결의문 채택 등으로 회의를 진행하고, 같은 해 4. 4.부터 같은 달 6.까지 (학교명 2 생략)대학교 체육관에서 (단체명 1 생략) 의장단, 집행부 대의원 등 1,300여 명의 (단체명 1 생략) 대의원들과 일반 학생들이 참가한 가운데 제5기 (단체명 1 생략) 대의원대회를 개최하여 제5기 (단체명 1 생략) 의장으로 정식 선출되고, 제5기 (단체명 1 생략)의 조국통일위원장에 소외 2, 학원자주화추진위원장에 소외 3, 대변인에 소외 4를 각 인준받고, 피고인의 주도로 (단체명 1 생략) 중앙위원회, 조국통일위원회 등 집행부에서 제작·배포한 '5기 (단체명 1 생략) 정기 대의원대회' 제하의 자료집을 통하여 다시 위와 같은 내용으로 북한공산집단의 대남적화혁명 논리에 따라 남한이 미제의 식민지라는 정세인식 하에 선 미제축출, 후 파쇼타도라는 전술에 의거, 한국사회의 모든 모순은 '미제와 파쇼' 대 민중의 구도로 설정하고 반미·반파쇼투쟁이 핵심 투쟁목표임을 거듭 천명하면서 통일투쟁과 관련하여 연방제 통일과 그 기반조성을 위한 국가보안법 철폐, 안기부 해체, 주한미군 철수 등을 선전·선동하는 등 기본노선 및 골격에 있어서 종전의 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 투쟁목표 및 노선을 근간으로 하는 규약 개정안과 1997년 사업계획 등을 통과시키고, 같은 해 6. 5. (학교명 5 생략)대학교에서 위 대의원대회의 결의에 따라 피고인의 주도로 제5기 (단체명 1 생략) 출범선언대회를 개최한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 '제5기 (단체명 1 생략)'은 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체이고, 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 제5기 (단체명 1 생략)의 의장으로서 이를 구성하였다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도495 판결 참조).

그리고 피고인이 의장직을 맡기 이전의 제1기 내지 제4기 (단체명 1 생략)이 단 한 번도 국가보안법상의 이적단체로 판정받은 일이 없고, 피고인 이전의 (단체명 1 생략) 의장들에 대하여는 단 한 번도 국가보안법상의 이적단체구성죄가 적용된 바 없는데 반하여 원심이 새삼스럽게 제5기 (단체명 1 생략)을 이적단체로 규정하고, 역대 (단체명 1 생략) 의장 중 최초로 피고인에 대하여 국가보안법상의 이적단체구성죄를 적용하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 제5기 (단체명 1 생략)이 국가보안법상의 이적단체에 해당하는 이상 원심의 그와 같은 조치가 헌법이 보장하는 평등권에 위배되는 자의적인 법적용이라 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 (단체명 1 생략)은 그 의장 및 간부, 대의원들이 1년을 임기로 하여 특별한 사정이 없는 한 매년 전원 교체되고, 매기수마다 별도의 출범식을 행하고 있음을 알 수 있는바, 그 간부진의 구성과 성향에 따라 매년 (단체명 1 생략)의 노선이 달라질 수 있는 점을 고려하여 보면 원심이 피고인이 이적단체를 구성하였다고 본 점도 수긍할 수 있다. 위 각 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지는 모두 이유가 없다.

2. 각 특수공무집행방해죄, 특수공무집행방해치상죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 피고인이 참가 또는 개최한 각 집회 및 시위는 그 동기와 목적, 수단과 방법에 비추어 볼 때에 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호가 정하는 집단적인 폭행·협박으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위라고 판단한 것임이 분명한데 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 같은 법 제18조 제1항 제1호, 제2항의 규정에 의하면 관할 경찰서장은 그와 같은 집회에 대하여 해산을 명할 수 있고, 그와 같은 해산명령을 받았을 때에는 참가자는 지체 없이 퇴거하여야 하는바, 경찰이 그와 같은 불법시위를 해산시키기 위하여 행하는 업무 자체를 부정한 공권력의 행사라 하고, 그에 대항하여 진압업무를 방해하는 것을 정당행위라고 볼 수는 없을 것이다. 이 점에 대한 국선변호인의 논지는 이유가 없다.

또한 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 1996. 8. 15. 제4기 (단체명 1 생략)의 (학교명 6 생략)대 집회 농성에서 피고인이 다중의 위력으로써 경찰의 저지선을 뚫고 (학교명 6 생략)대학교에 침입한 행위에 대한 것{제1심 판결문 범죄사실 2. 카. 3)}인바, 기록에 의하면 이 점에 대한 원심의 사실인정은 정당하고 아무런 잘못이 없다. 이 점에 대한 국선변호인의 논지도 이유가 없다.

피고인에 대한 각 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여 보면 피고인이 참가 또는 개최한 각 집회 및 시위가 같은 법 제5조 제1항 제2호가 정하는 집단적인 폭행·협박으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위에 해당하는 이상 그 집회 및 시위의 장소가 대학교 구내라 할지라도 같은 법 제19조 제4항 또는 제2항의 적용을 면할 수 없다. 이 점에 대한 국선변호인의 논지도 이유가 없다.

3. 변사체검시방해죄에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조).

기록에 의하면, 1997. 3. 20. (학교명 7 생략)대학생들의 시위가 진행되는 동안에 (학교명 7 생략)대학생인 소외 5가 갑자기 쓰러져 동료 학생들이 그를 (학교명 7 생략)대학교 병원 응급실로 옮겼으나 곧 사망하여 위 병원 영안실에 안치되었고, 그 후 (학교명 7 생략)대학교 총학생회, (단체명 3 생략)(위 공소사실에 있어서 피고인과 공범으로 되어 있는 소외 6은 (학교명 7 생략)대학교 총학생회장이며 동시에 (단체명 3 생략) 의장임) 등이 소외 5의 사체를 학생들의 실력적 지배하에 둔 채 경찰에 대하여 ① 소외 5가 시위 도중 사망하였음을 인정할 것, ② 그에 대하여 공식 사과할 것 등을 요구하면서 그와 같은 요구 조건이 충족되면 부검을 제외하고 사인 진상 규명을 위한 현장검증, CT촬영, 검안, 검시, 목격자에 대한 진술 청취 등에는 협조하겠다는 것으로 입장을 정리하였고, 그에 대하여 경찰이 소외 5의 사체에 대한 검시, 검안, 부검이 이루어지지 아니하는 한 위와 같은 요구조건을 받아들일 수 없다고 맞선 가운데 (단체명 3 생략)과 경찰이 대치하며 시위가 계속되던 중 (단체명 1 생략) 의장인 피고인이 같은 해 5. 10.경 (단체명 3 생략) 의장인 소외 6으로부터 상황을 인계받아 소외 5의 장례식 일정을 주도하게 되었고, 피고인이 주도한 같은 해 5. 14.부터 5. 16.까지의 (단체명 1 생략) 중앙상임위원회에서 위와 같은 전제조건이 받아들여지지 아니하는 한 소외 5의 사체에 대한 검시에 응하지 아니한다는 것을 (단체명 1 생략)의 방침으로 최종 확정하고, 그 방침을 소외 6이 그대로 집행하여 변사자인 소외 5의 사체에 대한 검시를 방해하였음을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 비록 피고인이 주장하는 바와 같이 1997. 5. 20. 검사가 (단체명 1 생략)측에 대한 사전 예고 없이 (학교명 7 생략)대학교 정문에 나타나 소외 5의 사체에 대한 검시를 하겠다고 하였고, 소외 6이 그와 같은 사정을 피고인에게 보고함이 없이 검시를 방해하였다 하더라도 피고인은 소외 6과 그와 같은 검시방해를 사전에 공모하였다고 볼 수 있다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에 대하여 변사체검시방해죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 이 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지도 이유가 없다.

4. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 너무 과중하여 부당하다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성