대법원 98도3601 (1999.02.12)

[1] 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항 소정의 개발부담금 부과예정통지만으로 국고손실의 위험성을 발생시킨 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 항소심에서 전부 유죄로 인정된 갑죄와 을죄의 경합범 중 포괄일죄인 갑죄의 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우, 항소심판결 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이덕열

【원심판결】 서울고법 1998. 9. 25. 선고 97노2979 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 변호사법위반의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 공장설립승인과 관련하여 관계 공무원들에게 청탁한다는 명목으로 공소외 1 주식회사 등으로부터 합계 금 27,400,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 특정범죄가중처벌등에관한법률(국고손실)위반의 점에 대하여

가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결에서 채택한 증거와 원심에서 추가로 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 ○○○○○○연구소 이사 공소외 2, 이 사건 개발부담금 부과업무를 담당하던 경기 군청△△과 공무원 공소외 3, 같은 공소외 4와 순차 공모하여, 1997. 3. 31. 위 △△과장공소외 5로 하여금 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사에 각 그 개발부담금을 결정·부과함에 있어 그 판시와 같이 과대 계산된 사토 물량으로 인한 공사비용을 개발비용으로 인정하게 함으로써 위 회사들에게 합계 금 243,839,782원 상당의 개발부담금 부과를 면하게 하여 위 금액 상당의 이익을 주고 국가 및 지방자치단체에 같은 금액 상당의 손해를 가한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 공동정범이나 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.

나. 그런데 원심은 공소외 1 주식회사에 대하여도 1997. 3. 31. 이 사건 공장부지 개발에 따른 개발부담금의 결정·부과가 있었음을 전제로 그 탈루된 개발부담금 133,502,239원의 부분에 대하여 유죄를 인정하고 있다.

기록에 의하여 살펴보아도, 1997. 3. 31. 위 공소외 1 회사에 대하여 위 개발부담금의 결정·부과가 있었다는 자료를 찾아볼 수 없고, 다만 원심판결 이유와 기록(원심법원의 안성시장에 대한 각 사실조회 회보)에 의하면, 위 공소외 1 회사에 대하여는 1997. 4. 9. 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항의 규정에 의하여 개발부담금 부과 예정금액을 통지한 사실이 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 부과예정통지는 납부의무자에게 부담금의 내용을 미리 알려 변명의 기회를 줌과 아울러 부과처분에 대한 자료수집을 쉽게 하고 그 정확성을 기하여 부담금의 납부 고지에 따른 다툼을 예방하고 부과관청으로 하여금 신중하고 적정한 부과처분을 할 수 있게 하는 등 행정편의를 위한 것에 불과하므로, 그 부과예정통지가 이루어진 사실만으로는 국고손실이라는 손해의 위험성을 발생시킨 것으로는 볼 수 없다(위 공소외 1 회사에 대하여 개발부담금의 결정·부과 통지는 피고인 등이 구속기소된 후인 1997. 11. 20.에서야 있었다). 따라서 위 공소외 1 회사에 대한 부분은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제2호, 형법 제355조 제2항의 죄책을 물을 수 없다 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

한편, 원심이 포괄일죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 범죄사실 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는, 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 점은 전부 파기되어야 하며, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다(대법원 1990. 12. 11. 선고 89도55 판결 참조).

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제