대법원 99도640 (1999.04.13)

[1] 중지미수의 성립요건 및 살해의 의사로 피해자를 칼로 수회 찔렀으나 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만 둔 경우, 중지미수에 해당하는지 여부(소극)

[2] 확정된 약식명령과 그 확정 전의 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김훈

【원심판결】 서울고법 1999. 1. 28. 선고 98노3203 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 50일을 제1심 판시 제7의 각 죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 살인미수죄를 포함한 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 피해자 공소외인을 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 참조), 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다.

또한 기록에 의하면, 피고인이 판시 제7항의 각 범행 당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

2. 변호인의 상고이유에 관하여

형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다고 하는 것이 이 법원의 견해이다(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 1990. 7. 10. 선고 90도952 판결, 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결 각 참조).

기록에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판시 1998. 3. 12. 자 약식명령에 의하여 1998. 5. 1. 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제1 내지 6의 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 원심이 위 각 죄에 대하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 제1심 판시 제7의 각 죄와는 별도로 형을 선고한 조처는 옳고, 거기에 형법 제37조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심 판시 제7의 각 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수