대법원 90도952 (1990.07.10)

약식명령이 확정된 범죄와 그 이전의 범죄간의형법 제37조 후단의 경합범 성립 여부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】대구지방법원 1990.4.12. 선고 89노1994 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 60일을 제1심 판시 제1 내지 8의 죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

법원은소송촉진등에관한특례법 제25조,제26조,제31조에 의하여 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서같은 법 제25조 소정의 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 유죄판결의 선고와 동시에 배상명령을 선고할 수 있는 것이며 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건의 제1심이 판시 11 범죄사실(사기)의 피해자 이옥남의 신청에 위하여 금 9,071,000원의 배상명령을 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것은 정당한 것으로 보여진다.

또한피고인은 1989.1.23. 대구지방법원에서 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2. 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 판시1 내지 8의 각 죄는 약식명령에 의하여 확정된 죄와형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 제1심이 판시1 내지 8의 죄와 위 약식명령 확정 후의 범죄사실인 판시 9 내지 11의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것도 정당하고 이들의 범죄를 병합하여 심리하는 경우라고 하여 1개의 형을 선고할 수 있는 것은 아니다.따라서 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운