대법원 97도1764 (1999.05.28)

식품공전의 개정으로 해조류의 혼합가공시 청색 1호 및 황색 4호의 색소 사용이 허용되기 전에 위 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품을 판매한 행위가 형법 제1조 제2항 소정의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때'에 해당하는지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 정광진

【원심판결】 서울고법 1997. 6. 19. 선고 96노1451 판결

【주 문】

원심판결 중 1995. 7. 31. 이전의 판매행위에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 해초무침을 식품공전 및 식품첨가물공전 상의 절임류로 보지 않고 해조류의 혼합가공품으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제12조에 의하여 보건사회부장관이 작성한 구 식품공전(1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 해조류에는 천연상태 및 단순가공, 혼합가공, 절임류 등을 불문하고 청색 1호 및 황색 4호 또는 이를 함유하는 제재의 사용을 일체 금지하고, 이에 위반한 식품 등을 판매하는 행위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제7조 제4항에 의하여 이를 처벌하여 오다가 1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 위 고시가 개정되어 그 시행일인 1995. 8. 1.부터는 혼합가공의 경우 해조류에 위 각 색소를 사용할 수 있게 됨에 따라 이제는 이와 같은 판매행위를 처벌할 수 없게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같은 고시의 개정은 종래의 규정에 따른 금지 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이므로, 형법 제2조 제1항, 형사소송법 제326조에 의하여 위 개정 고시 시행일 이전의 판매행위에 대하여는 면소판결을 하여야 할 것이라고 하고 있다(다만 무죄를 선고한 1995. 8. 1. 이후의 공소범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 주문에서 따로이 면소판결을 하고 있지는 아니하다).

그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 해조류 식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 식품제조원료의 공급상태, 식품의 안정성 제고 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보여지므로, 이와 같이 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품의 판매가 허용되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 위 고시 변경 전의 판매행위를 형법 제1조 제2항 소정의 범죄 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 면소판결을 하여야 할 것이라고 한 원심판결에는 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인이 1994. 2. 1.부터 1995. 7. 31.까지 사이에 이 사건 해초무침을 판매하였다는 범죄사실 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제