대법원 88도1274 (1989.06.13)

가. 공중위생법위반 행위의 가벌성이 보건사회부 고시 제87-12호(1987.3.18.)에 의하여 소멸될 수 있는지 여부(소극)

나. 공중위생법시행 전후에 걸쳐 동법 위반행위를 한 경우의 적용법조

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 마산지방법원 1986.6.10. 선고 88노130 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 인용한 제1심판결의 적시증거에 의하면, 피고인이 1986.9.9.부터 1987.3.18.까지 피고인 경영의 성인용 전자유기장에 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받지 아니한 전자비디오 오락기구인 아르디, 테라크리스트, 플라우어 각 1대, 벽돌, 자동차 각 2대를 설치하여 영업을 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 체증법칙위배나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고 사실관계가 위와 같다면 피고인의 행위는공중위생법 제42조 제2항 제4호 위반의 죄가 성립된다 할 것이다.

보건사회부고시 제87-12호(1987.3.18.)에 의하면 공중위생법시행규칙의 시행(1987.3.18.)이전의 과거의 규정에 의거 전자유기장업허가를 받아 영업을하고 있는 업소에서 사용중인 유기기구로서 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받지 아니한 유기기구에 대하여 공중위생법시행규칙의 시행일로부터 3월 이내에 영업자로 하여금 시장, 군수, 구청장에게 등록하도록 하고 등록된 유기기구는 위 시행규칙의 시행일로부터 1년간 사용할 수 있다고 하였고 피고인은 위 규정에 따라 원심판시 유기기구를 관할 마산시장에게 등록하였다는 것인 바, 위 보건사회부고시는 공중위생법이 1986.5.10. 제정되어 그해 11.11부터 시행되고 동법시행규칙이 이듬해 3.18.제정 시행됨에 따라 전자유기장의 시설 및 설비기준이 종전과 다르게 변경되자 유기장업자로 하여금 새로 제정된 법규에 의한 시설 및 설비를 갖출 수 있도록 정책상의 배려에서 나온 것이고 종전의 형벌 법령을 개폐한 것은 아니므로 그 가벌성이 소멸될 수는 없는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

2. 원심이 인정한 피고인의 범죄사실은피고인은 1986.9.9.부터 1987.3.18.까지 그 경영의 전자오락실에 법령에 위반하여 제조된 유기기구를 설치 사용하였다는 것이고 이런한 행위는 단일의사로 반복 계속한 것으로서 포괄 1죄라고 할 것이므로 불법유기기구설치, 사용행위 전체에 관하여 종전보다 무겁게 처벌하는 신법인 공중위생법을 적용 처벌할 것이며 구법인 유기장업법을 적용할 것은 아니다(당원 1986.7.22. 선고 86도1012 판결;1986.9.23. 선고 86도1379 판결 참조). 원심판결에 형벌불소급의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그밖에 원심공판절차에 소론과 같은 하자가 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여할 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준