대법원 99도1651 (1999.07.27)

[1] 형법 제185조 소정의 '육로'의 의미

[2] 피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 '육로'에 해당한다고 한 사례

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박두환

【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노10520 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, 피고인이 자신의 소유라 하여 높이 1.5m, 길이 약 70m의 담장을 둘러 친 구리시 토평동 소재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 1968.경부터 골재운반용 트럭들이 지나다님으로서 사실상 도로화되었고, 1980년대에 아스팔트 포장까지 되어 인도와 차도의 구분이 없는 왕복 2차로의 일부로 된 사실, 구리시는 1995. 9. 21. 이 사건 토지를 포함한 위 구도로 옆으로 폭 20m의 신도로를 개통함으로써 이 사건 토지는 신도로가에 있는 남아 있는 토지의 형태로 된 사실, 그러나 신도로가 개통된 후에도, 위 구도로는 종전에 구도로를 건축선으로 하여 건축된 건물들과 신도로 사이에 위치하여 여전히 편도 2차로의 아스팔트 포장도로의 형태를 유지하고 있고, 신도로와는 높이가 달라 종전에 이 사건 토지 부분을 통행하던 차량들은 여전히 이 사건 토지를 거쳐서 신도로와 구도로의 높이가 동일한 곳에 설치된 신도로와 구도로의 연결 부분을 통하여 신도로로 진입할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건 토지는 여전히 사실상 도로로서의 필요성이 있으며 신도로에 의하여 대체될 수 없는 상태로 되어 있어 여전히 일반인 및 차량이 통행하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 이 사건 토지는 신도로가 개통되었다고 하여 더이상 공공성을 가진 도로가 아니게 되었다고 보기는 어렵다.

소론은, 구리시장이 피고인에 대하여 위 담장의 철거명령 및 철거대집행계고처분을 하였으나 피고인이 취소소송을 제기하여 서울고등법원으로부터 승소확정판결을 받았다는 것이나, 기록에 의하면, 구리시장은 위 계고처분에서 도로교통법 제63조, 건축법 제34조, 제35조, 형법 제185조, 민법 제219조를 근거법령으로 삼았는데, 서울고등법원은 이 사건 토지는 1973. 2. 22.경부터는 인근 주민들과 각종 차량의 통행에 제공되어서 사실상의 도로로 되었으므로 도로교통법상의 도로라고 인정하면서도 도로교통법에 의하여 시정 또는 제거명령을 할 수 있는 행정청은 관할경찰서장이지 시장이 아니고, 이 사건 토지가 건축법상의 도로라고 볼 증거가 없으며, 형법 제185조, 민법 제219조는 계고처분의 근거규정이 될 수 없다는 이유를 들어 위 처분을 취소한 것이므로 위 판결이 이 사건 토지가 사실상의 도로라는 점에 방해가 되는 것은 아니다. 또 구리시가 피고인 등을 상대로 이 사건 토지 등에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다거나 이 사건 토지에 면한 상가건물의 소유자인 고소인 공소외인이 이 사건 공소제기 후 피고인으로부터 이 사건 토지 등을 보증금 3,000만 원에 임차하였다는 사정도 이 사건 토지를 사실상 도로로 보는 데에 영향이 없다.

따라서 이 사건 토지 부분은 위 신도로가 생긴 후에도 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당한다고 보아야 할 것이고, 같은 취지에서 피고인의 담장설치행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 형법 제185조의 '육로'에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성