대법원 98다8790 (1999.09.03)

[1] 관행어업권의 법적 성질 및 관행어업권이 양식어업이나 정치어업에 관하여 성립될 수 있는지 여부(소극)

[2] 길그물과 원통형의 포위망 및 포위망에 부착된 2~4개의 채포망으로 구성된 주복망을 만조시 수심 3~4m 정도의 바다에 여러 개의 대나무로 고정·설치하여 두고 소형 선박으로 포위망에 걸린 수산동물을 수거하는 주복어업이 정치어업 내지는 정치성 구획어업에 해당하는지 여부(적극)

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표 외 3인)

【피고, 피상고인】 한국토지공사 외 1인 (소송대리인 변호사 정양진 외 1인)

【원심판결】 부산고법 1998. 1. 16. 선고 97나164 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택의 증거들을 종합하여 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 원고 등이라고 한다)을 포함한 어민들을 대표한 부산시수산업협동조합, 의창수산업협동조합, 진해시수산업협동조합 등 3개 수산업협동조합과 피고들 사이의 보상협의 과정에 관하여, 1990. 7. 19. 처음 개최된 간담회에서 위 3개 수협 조합장들은 이 사건 개발사업과 관련하여 현실보상 즉, 현행법의 해석을 떠나 현실적으로 어업을 하여 오다가 피해를 입은 모든 어업 피해에 대하여 보상을 하여 줄 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고들은 보상은 용역기관이 조사·평가한 내용을 기준으로 현행법이 허용하는 범위 내에서 어민들에게 피해가 없는 방향으로 보상업무를 추진할 것을 밝힌 사실, 피고들 사이의 약정에 의하여 보상업무를 담당한 피고 부산광역시(이하 피고 시라 한다)와 위 3개 수협은 1990. 9. 5.~1990. 11. 6. 사이에 각자 자신들의 주장을 담은 약정서(안)을 제출하였는데, 원고 등이 소속된 의창수협이 제출한 약정서(안)에는 면허·허가·신고어업과 관행어업에 대한 보상은 물론이고 어민들에 대한 생계지원 차원에서 무면허·무허가·무신고어업에 대하여도 적법한 어업과 동일한 보상을 요구하는 내용의 조항이 포함되어 있었던 사실, 이에 대하여 피고 시는 1990. 11. 21. 면허·허가·신고어업과 관행어업에 관하여서는 의창수협의 안과 비슷한 조정안을 제시하여 별다른 이견이 없었으나, 무면허·무허가·무신고어업과 관련하여서는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 폐업에 따른 시설비 보상 이외에는 현행법 규정상 보상이 불가능하다며 그 조항의 삭제를 요구하였고, 이에 의창수협은 어민들의 생계와 직결된다는 이유로 이를 거부하는 등 상당한 이견이 있었던 사실, 피고 시는 1990. 12. 11. 일단 서로간에 의견의 차이가 없는 피해보상내역인 적법한 어업과 관행어업을 기준으로 어업권 보상을 위한 손해액 조사기관으로 지정된 부산수산대학교 해양과학연구소와 사이에 이 사건 개발사업으로 인한 어업 피해조사 용역계약을 체결하고 적법한 어업과 관행어업 및 폐업되는 무면허·무허가·무신고어업 등에 대한 보상액 산정을 위한 피해에 대하여만 조사할 것을 지시한 사실, 그 후 수차례의 협의회를 거치는 동안 의창수협은 1991. 7. 22. 다시 제출한 약정서(안) 제4조 제1항에서 피해보상내역으로 '이 사건 개발사업에 따른 매립공사 시행으로 인한 피해 및 생태계 변화에 따른 어업권 및 어업 피해와 관행어업'을 거시함과 아울러 제9조 제5항에서 "무신고·무허가·무면허어업은 용역기관의 조사 결과에 의거 법의 개정, 판례, 소송선례 또는 시·도 수산조정위원회의 결정에 따라 보상한다."라는 수정안을 제시하였다가 수산조정위원회가 결정할 사항이 아니라는 점이 확인되자 1991. 10. 11. 최종적으로 약정서(안) 제9조 제5항을 "제4조에 규정한 어업 이외의 기타 어업 보상에 대해서는 용역기관의 조사 결과에 의거 관련법, 판례, 관례가 있을 경우 상호 협의하여 처리한다."로 하기로 피고 시와 합의한 사실, 이러한 협의 과정을 거쳐 피고들과 위 3개 수협은 1992. 3. 2. 이 사건 개발사업으로 인한 어업 피해 보상에 관하여 부수적인 사항까지 포함한 최종적인 보상약정을 체결하고서 이를 담은 이 사건 약정서를 작성한 사실을 인정하고, 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)의 주장, 즉 피고들이 원고 등 어민들의 요구를 수용하여 무면허·무허가·무신고어업을 포함하여 원고 등이 현실적으로 영위하여 온 모든 어업에 대한 피해를 보상하기로 약정하고 위 약정서를 작성하였으니 그 제4조 제1항의 "피고들이 시행하는 호안 축조 및 공사(매립) 시행으로 인한 피해와 생태계 변화에 따른 적법한 어업(면허, 허가, 신고) 및 관행어업 피해"란 적법·부적법 어업을 구별하지 않고 원고 등 어민들이 현실적으로 영위하여 온 모든 어업에 대하여 발생하는 피해를 보상하기로 한 것으로 해석하여야 하므로 피고들은 위 약정서 제4조 제1항에 따라 원고 등에게 이 사건 개발사업 시행으로 인하여 원고 등이 입은 이 사건 주복어업 피해를 보상할 의무가 있다는 주장에 대하여는 그에 부합하는 취지의 증거들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였다.

당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조).

그런데 위 약정서의 문언 특히 그 중 제4조 및 제9조 제5항의 내용, 원심이 인정한 사실관계에 나타난 위 약정 체결 동기와 경위 및 쌍방이 위 약정을 통하여 달성하고자 하였던 목적을 모두 종합하여 보아도, 위 약정서 제4조에서 보상하기로 한 것은 그 문언 그대로 적법한 어업(면허·허가·신고) 및 관행어업 피해에 한정되는 것이지 원고가 주장하는 바와 같이 적법·부적법 어업을 구별하지 않고 원고 등 어민들이 현실적으로 영위하여 온 모든 어업에 대하여 발생하는 피해를 보상하기로 한 것으로 해석할 수는 없는 것이고, 적법한 어업이나 관행어업에 해당하지 아니하여 위 제4조에서 보상되지 아니하는 다른 어업 피해에 대하여는 위 약정서 제9조 제5항의 요건을 갖춘 경우에 한하여 피고들과 위 3개 수협 사이의 협의에 따라 보상하기로 한 것으로 해석하여야 할 것이다.

그리고 위 약정서 제4조에 기재된 관행어업이란 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것, 이하 구 수산업법이라 함은 이 법률을 지칭한다) 제40조 제1항에서 인정되는 입어의 관행을 관행에 따른 어업자를 보호하기 위하여 공동어업의 어업권자에 대하여 주장하고 행사할 수 있음에서 한 걸음 더 나아가 이를 다투는 제3자에 대하여 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리로 해석하기로 하는 개념(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결 참조)으로 주로 판례에 의하여 인정·발전되어 온 관행어업권을 지칭하는 것으로 볼 것이지, 이와 다른 의미의 관행어업이 별도로 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 3개 수협과 피고들 사이에 위 약정에 이르기까지의 교섭 과정이나 위 약정서에서 관행어업의 개념에 관하여 별도의 정의가 없었던 점에 비추어 보아도 원고의 주장과 같이 위 약정서에 기재된 관행어업이 종래 인정되어 오던 관행어업권과는 다른 사회통념상의 개념이라고 해석할 수는 없는 것이다.

같은 취지에서 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 증거의 취사선택의 잘못으로 인한 위법, 논리칙·경험칙 위배로 인한 이유불비의 위법, 계약해석에 관한 법리오해 또는 처분문서의 해석을 그르친 위법 등이 있다고 할 수 없다.

이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제5점에 대하여

구 수산업법 제40조 소정의 관행어업권은 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속하여 수산동식물을 채포(採捕)함으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르게 되면 당해 공유수면에 공동어업권이 설정되더라도 그 공동어업권자에게 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 공동어업권이 설정되어 있지 아니한 경우라도 이를 침해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이기는 하나(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결, 1994. 3. 25. 선고 93다45701 판결, 1998. 7. 24. 선고 97다22935 판결 등 참조), 구 수산업법 제8조, 제24조에 의하여 공동어업 등의 면허에 의하여 인정되는 어업권과 같이 일정한 공유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 권리라기보다는 단지 타인의 방해를 받지 않고 일정한 공유수면에 출입하면서 수산동식물을 채포할 수 있는 권리에 지나지 않는 것이라고 할 것이므로(대법원 1998. 4. 14. 선고 95다15032, 15049 판결, 1998. 12. 11. 선고 96다15176 판결 등 참조), 이와 같은 관행어업권은 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 기타 시설을 하여 패류·해조류 등 수산동식물을 인위적으로 증식하는 양식어업이나 일정한 수면을 구획하는 어구를 정치하여 수산동물을 채포하는 정치어업에 관하여는 성립될 여지가 없는 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55323 판결 참조).

그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고 등이 영위하여 오던 이 사건 주복어업은 수산동물을 포위망 안으로 유인하는 역할을 하는 길이 약 50~150m의 길그물과 둘레 약 50~150m의 원통형의 포위망 및 포위망의 각진 곳에 부착하는 2~4개의 채포망으로 구성된 어구인 주복망을 만조시 수심이 3~4m 정도되는 바다에 여러 개의 대나무로 고정·설치하여 두고(1달에 한 번 정도씩 자리를 옮겨 다시 설치하기도 한다) 하루에 1~2회 정도 무동력선 또는 총톤수 5t 이하의 소형 선박을 이용하여 포위망에 걸린 보리새우·숭어·낙지·도다리·꽃게 등 수산동물을 수거하는 어업인데, 이는 구 수산업법이나 같은법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 개정되기 전의 것) 또는 위 법령에 근거한 수산청장의 고시 중 어디에도 열거되지 아니한 어구에 의한 어업 방법이기는 하나 일정한 수면을 구획(區劃)하는 어구를 정치(定置)하는 점에서 일종의 정치어업 내지는 정치성 구획어업에 해당한다고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 관행어업권이 본질적으로 일정 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 권리가 아니라 단지 타인의 방해를 받지 않고 일정한 공유수면에 출입하면서 수산동식물을 채포할 수 있는 권리에 지나지 않는 것으로서 일정한 수면을 구획하는 어구를 정치하여 수산동물을 채포하는 정치어업에 관하여는 성립될 여지가 없는 것인 점에 비추어 보면, 비록 원고 등이 오랜 기간 동안 이 사건 주복어업을 사실상 영위하여 왔다고 하더라도 관행어업으로 보호받을 수 없다고 하겠다.

원심은 이에 관하여 다소 다른 설시를 하고 있기는 하나 원고 등이 영위하여 온 이 사건 주복어업이 관행어업에 해당하지 않는다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거의 취사선택을 잘못한 위법, 구 수산업법에 관한 법리오해, 논리칙에 반한 위법, 이유불비 등 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고들은 위 3개 수협과의 교섭 과정에서 무면허·무허가·무신고어업에 대하여 시설비 보상 이외에는 법률상 보상이 불가능하다는 것을 누차 천명하여 왔고, 다만 어민들의 요구를 일부 수용한 결과 무면허·무허가·무신고어업에 대하여는 용역기관의 조사 결과에 의거 관련법, 판례, 관례가 있을 경우 협의하여 처리하기로 한 것이므로, 피고들이 이에 기초하여 용역기관인 부산대학교 해양과학연구소에 무면허·무허가·무신고어업을 기타 어업으로 분류하여 그 실태와 피해 등을 조사하도록 하였다거나 관행어업에 해당하지 아니하는 이 사건 주복어업에 대하여 보상을 하지 아니하였다고 하여 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

구 수산업법 제8조 소정의 공동어업은 해당 어업종류별로 특정되어 어촌계 또는 어촌계원 개인에게 면허되지 아니하는 이상 어업권으로 보호를 받을 수 없는 것임이 분명하고, 이와 같은 어업권이 설정되거나 관행어업권이 성립하여 따로 보호를 받는 이외에 다른 권리가 존재할 수는 없는 것이므로, 원고 등이 소속된 송정어촌계가 사실상 해당 지선어장을 전용하고 있다고 하더라도 그 자체만으로 원고 등이 어떠한 권리를 갖게 되었다거나 원고 등이 해당 어장에서 사실상 행하여 오고 있던 이 사건 주복어업 등 모든 종류의 어업이 관행어업으로 인정될 수는 없다.

같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거의 취사선택을 잘못한 위법, 어촌계의 지선어장 전용과 이 사건 주복어업에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈