대법원 93다45701 (1994.03.25)

구 수산업법 제40조 소정의“입어의 관행”의 의미

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 당진군

【원심판결】 대전고등법원 1993.8.13. 선고 93나1426 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로서 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 입어의 관행이라 함은 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속 수산동식물을 채포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것이라 할 것이다(당원 1969.3.31. 선고 69다173 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 소외 가곡리 어촌계의 어촌계원들로서 공동어업면허의 어업권자가 아닐 뿐 아니라, 위 가곡리 어촌계의 어업권 역시 피고가 공유수면매립승인을 받을 당시에는 이미 기간 만료로 소멸되었으므로 원고들은 공동어업권자가 아니어서 공유수면매립법 제16조 소정의 보상을 받을 권리가 없고, 제1심 증인 1, 제1심 증인 2의 각 증언만으로는 원고들이 구수산업법 제40조 제1항 소정의 입어관행에 의한 입어권자로 인정하기에 부족하므로, 입어관행에 의한 입어권자임을 전제로 하여 피고의 이 사건 간척사업으로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다는 원고들의 주장을 배척하고 있는 바, 구공유수면매립법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2호는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자라 함은 어업권자 또는 구수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자를 말한다고 규정하고 있으므로 원심은 원고들이 공유수면매립법 제6조 제1항에 의하여 보상을 받을 수 있는지의 여부를 판단함에 있어서도 원고들이 위 수산업법 제40조 제1항 소정의 관행에 의한 입어자인지를 아울러 판단하였어야 함에도 원고들의 별도의 구수산업법 제40조 제1항 소정에 의한 보상의 주장에 대하여서만 이를 판단하고 있어 그 이유설시에 다소 미흡한 바가 없지는 아니하나 결국 원고들이 공동어업권자 내지 관행에 의한 입어자가 아니므로 공유수면매립법 제16조 제1항 및 구수산업법 제40조 제1항에 의하여 보상을 받을 권리가 없다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순, 채증법칙 위배, 심리미진등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 피고는 구수산업 제75조 제1항의 규정에 의한 보상 및 불법행위에 의한 손해배상을 하여야 한다는 소론주장은 모두 원심에 이르기까지 주장한 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서