대법원 99도128 (2000.06.27)

[1] 사법경찰리가 작성한 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건

[2] 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 주취정도를 계산함에 있어 그 전제사실을 인정하기 위한 입증 정도

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김용표 외 1인

【원심판결】 수원지법 1998. 12. 17. 선고 98노1799 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 1995. 10. 1. 23:30경 혈중 알코올농도 0.16%의 주취상태에서, 업무로 (차량번호 생략) 베스타 6밴 화물자동차를 운전하여 안산시 팔곡동 410 소재 팔곡생갈비 식당 앞 편도 2차로 도로의 2차로를 따라 수인산업도로쪽에서 본오동쪽을 향하여 시속 60㎞로 진행하다가 주취상태에서 조향장치를 제대로 조작하지 못한 과실로 우측 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자(42세)를 위 자동차의 앞부분으로 들이받아 그로 하여금 약 24주간의 치료를 요하는 제5, 6 경추골절로 인한 사지완전마비에 이르게 하였다.

2. 변호인 박상기의 상고이유 제1, 2, 3점 및 변호인 김용표의 상고이유에 대하여

가. 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1301 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 다른 증거들과 함께 사법경찰리가 작성한 피해자, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서의 기재들을 종합하여 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정하였다.

그러나 기록에 의하면, 사법경찰리가 작성한 위 각 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 공소외 1, 공소외 3은 제1심 공판기일에 이 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 사실대로 진술하고 진술한 대로 조서에 기재되었는가를 확인한 후 조서에 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고, 원진술자인 공소외 6, 피해자는 제1심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이며, 원진술자인 공소외 4, 공소외 5는 원심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 진술조서를 읽어보고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고 나아가 적법한 증거조사절차를 취한 흔적도 찾을 수 없으므로 위 각 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 할 수 없고 따라서 이를 증거로 할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위 각 진술조서의 기재를 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 다만 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하는 바람에 보차도 경계석을 들이받으며 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 충격하였다는 사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

나. 제1심 증인 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 피해자, 원심 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 1의 각 진술 등 원심이 채택한 증거들 중 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 범죄사실 중 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반, 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.

3. 변호인 박상기의 상고이유 제4점에 대하여

이 사건 기록에 의하면, 1995. 10. 1. 23:30경의 이 사건 사고 후 피고인의 동생인 공소외 2가 사고자동차를 운전한 피의자로 되어 수사가 진행되다가 1996년 5월경 피해자의 동생인 공소외 1이 피고인이 주취운전을 하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 의심이 든다는 진정을 함으로써 새로 수사가 계속되어 1997. 12. 11. 피고인이 구속되었는데, 그 경찰수사단계에서 피고인이 이 사건 사고 전에 4회에 걸쳐 맥주 등을 마셨고 체중이 64kg이라는 피고인의 진술을 기초로 하여 담당경찰이 그 사실에 소위 위드마크(Widmark) 공식을 적용하여 계산한 수치 0.16%를 피고인의 이 사건 사고 당시 혈중 알코올농도로 추정된다는 취지의 수사보고서를 작성하였고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 범죄사실을 인정함에 있어 위 수사보고서를 증거로 설시하지는 아니하였으나 위 추정 혈중 알코올농도를 그대로 인용하고 있다.

이와 같이 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이다.

그런데 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 모두 살펴보아도 위드마크 공식을 사용하여 피고인의 주취정도를 계산함에 있어 그 자료가 되는 이 사건 범행 이전의 피고인의 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 피고인의 주취정도에 관한 한 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담