대법원 2002도1696 (2002.07.22)

[1] 증권거래법 제188조의4 제4항의 규정 취지 및 같은 항 소정의 사기적 부정거래행위의 판단 기준과 ‘부당한 이득’의 의미

[2] 업무상 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’의 의미 및 위법한 목적을 위하여 본인을 위한다는 의사로 행위한 경우 배임죄의 성립 여부(적극)

[3] 금융기관의 임직원이 타인에게 자금을 대출하면서 합리적인 자금회수조치를 취하지 아니한 경우 배임죄의 성립 여부(적극)

[4] 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여로 인한 종합금융회사에관한법률위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반으로 인한 구 상호신용금고법위반의 점이 대향적 범죄인지의 여부(적극) 및 위 각 범죄에 대한 형법상의 공범 성립 여부(소극)

[5] 증권거래법 제200조의2 제1항 및 같은법시행령 제10조의4 소정의 ‘보유’의 의미

[6] 피고인이 형식적인 계약의 문언에도 불구하고 주식의 소유권을 확정적으로 취득하였고, 그렇지 않다 하더라도 담보계약에 의하여 의결권을 가지는 경우로서 증권거래법 제200조의2 제1항 및 동법시행령 제10조의4 소정의 유가증권의 ‘보유’에 해당한다고 보아 피고인에게 증권거래법상 주식대량보유상황의 보고의무가 있다고 인정한 사례

[7] 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 ‘그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’의 의미

[8] 시세조종 등의 금지에 관한 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’의 의미 및 같은 항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[9] 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 통정매매행위, 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 등의 불공정거래 행위를 반복한 경우의 죄수(=포괄일죄)

【피 고 인】 피고인 A

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 법무법인 대륙 담당변호사 장희천 외 1인

【원심판결】 서울고법 2002. 3. 26. 선고 2001노3226 판결

【주 문】

피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)

가. 제1점 : 증권거래법 제188조의4 제4항에 관한 법리오해 및 사실오인의 점

(1) 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인 경영의 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)가 2000. 4. 19. E 주식회사{이하 ‘E’라 한다. 2000. 5. 27. 상호를 F 주식회사(이하 ‘F’라 한다)로 변경하였다}와 G(이하 ‘G’라 한다) 사이에 G가 E의 대주주인 H가 보유한 주식 8,695,051주(전체 발행주식의 28.6%, 1주당 시가 1,200원 정도, 시가 104억 원 상당)를 미화 10$에 매수하여 E의 경영권을 인수하는 내용의 M&A를 중개한 사실, 피고인은 같은 날 E의 감사이던 I 등과 합의하여 D의 자회사인 J 주식회사(이하 ‘J’라 한다) 명의로 E가 스타벤처컨설팅 주식회사(이하 ‘스타벤처컨설팅’이라 한다), 모던벤처캐피탈 주식회사(이하 ‘모던벤처캐피탈’이라 한다) 등의 차명으로 보유하고 있는 자사주 620만 주(전체 발행주식의 20.5%, 시가 74억 원 상당)를 금 204억 원에 매수하는 내용의 계약을 체결하면서 그 매입대금 중 금 200억 원은 E의 자회사인 K 주식회사(이하 ‘K’라 한다)로부터 J 명의로 대출 받아 충당한 사실, G와 D는 같은 날 G가 위와 같이 인수한 E 주식에 관한 모든 주주로서의 권리와 E에 대한 모든 경영권을 D에 위임한다는 내용의 경영관리협약서를 작성하였고, 위 협약서에 따라 D의 1인 주주인 피고인이 E의 경영권을 장악하게 된 사실, 당시 피고인은 위 M&A 전에 I로부터 E의 재무상황에 대한 자료를 넘겨받아 검토를 하였고, 또한 안진회계법인을 통하여 E를 실사하여 E의 부실 정도를 잘 알고 있었던 사실, 위 각 계약 당시 G는 존재하지도 아니하였으며, G의 대표자로 M&A 계약에 참석하였던 외국인 L이 M&A 계약 후 20일 후에 자본금이 5만 O프랑(한화 3,000만 원∼4,000만 원)에 불과한 O 소재 소규모 무역회사인 ‘M’의 법인등기부상 상호를 ‘G’로 변경하여 G가 존재하게 된 사실, 사정이 이러함에도 피고인은 위 계약 직후 E 임직원 및 D의 N 상무 등으로 하여금 "O 은행들로 구성된 컨소시엄이 E의 대주주인 H의 지분을 매수하기로 합의하였다. O은행 컨소시엄은 석달 안에 1차적으로 3,000만 $을 들여와 E 증자에 이용하고 하반기에 5,000만 $을 추가로 증자할 계획이다."라고 언론에 발표하게 하였고, 이러한 사실은 신문과 방송 등을 통하여 보도된 사실, 피고인은 2000. 5. 27. E의 주주총회를 열어 상호를 F로 변경하고, 공식적으로 이사회 의장으로 취임하였으며, I가 F의 대표이사로 선임되었는데, 이 자리에는 G의 대표자라고 자칭하는 L도 참석하여, G가 석달 내에 F에 3,000만 $을 증자하겠다고 발표하기도 한 사실을 각 인정하였다.

(2) 원심은 위와 같은 사실관계하에서, G가 미화 10$에 매수한 E의 주식 860여 만 주와 D가 200억 원에 매수한 같은 주식 620만 주의 시가를 합하면 178억 원 정도인데, 이 금액은 피고인이 지급하였던 200억 원 중 I가 수수료 등으로 차지한 금원을 제외한 순수 주식대금인 180억 원과 거의 일치하고, E의 인수인인 G는 E의 경영에 아무런 관여를 하지 아니하고, 피고인이 모든 경영권을 장악하고 행사하였으며, 금융감독원에서 G에게 E에 대한 사업계획서를 요구하였으나 G는 차일피일 미루다가 D가 경영권을 맡은 E에게 그 계획서 작성을 떠넘기었고, 증자금도 피고인이 국내에서 자금을 마련하여 그 자금을 G로 송금하려 하였으며, M&A가 성공하여 E의 주가가 상승하면 피고인은 보유하고 있는 주식에 대하여 막대한 주가 상승 이익을 얻을 수 있는 점등을 종합하여 보면, G(회사의 명칭 자체가 O 민간 은행들의 컨소시엄으로 오해되게 되어 있다)는 E에 외국자본이 들어오는 것처럼 가장하기 위하여 피고인이 내세운 페이퍼 컴퍼니(paper company)에 불과하고, 사실은 피고인이 E 주식 860여 만 주와 620만 주를 모두 매수하여 E를 인수하였고 증자금을 마련하려고 하였으면서도, 위 주식들에 대하여 부당한 이득을 얻으려는 목적으로 G가 E를 인수하였고, 3,000만 $을 증자하기로 하였다고 사실과 달리 허위사실을 유포하였다는 것을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인에 대하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제4항 제1호를 적용하여 유죄로 판단하였다.

(3) 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 참조), 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인이 위 계약을 주선한 직후 2000. 4. 하순경 E의 주가상승으로 인한 이익을 얻기 위하여 피고인 경영의 D의 자회사인 주식회사 P(이하 ‘Q’라 한다)으로 하여금 E의 주식 15만 주를 취득하게 하여 유형적인 경제적 이익을 꾀하였으며, 실제로 위 계약에 따른 증자계획의 발표 후 E의 주가는 2000. 4. 17. 1,200원에서 2000. 4. 21. 2,090원으로 급상승하였고, 나아가 피고인은 그가 사실상 인수한 E의 주가상승으로 인한 이익을 염두에 두고 처음부터 외국계 금융회사의 신용도를 이용하여 E의 신인도를 높이려고 위와 같이 복잡한 계약을 체결하게 되었다고 보여지고, 따라서 위와 같은 허위사실의 유포는 새로이 E의 경영권을 확보한 피고인의 입장에서 주가의 상승이라는 유형적 이득 이외에 새로 인수한 회사의 신인도 제고라는 무형적 이득도 함께 도모하기 위한 것이라고 인정되는바, 이러한 제반 사정과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인에게 부당한 이득을 얻기 위한 범의가 있다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고(가사 피고인의 상고이유의 주장과 같이 피고인의 주식 처분이 일정기간 제한된 사정이 있었다고 하더라도 결론은 마찬가지이다), 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 소정의 부당한 이득의 개념에 관한 법리오해 혹은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 상고이유 제1점은 이유 없다.

나. 제2점 : 파킹료 23억 원 지급약정에 대한 배임죄의 성부에 관한 법리오해 및 사실오인의 점

(1) 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인이 F(구 E)의 대외적인 신용도를 높일 목적으로, 주식매매를 통하여 거액의 매매차익을 달성한 것처럼 가장하기 위하여 2000. 6. 말경 F의 BIS 비율을 조작하면서, F가 보유하고 있던 다른 회사의 주식을 매수하는 역할에 기여한 상대방 회사인 국두벤처캐피탈 주식회사(이하 ‘국두벤처캐피탈’이라 한다)와 엔아이씨(NIC)코리아 주식회사에 파킹료로 23억 원을 지급하기로 약정한 사실을 인정하고, 피고인이 이른바 파킹을 하고 파킹료를 지급하기로 약정하였을 때 이미 F에 대한 배임죄의 기수에 이르렀다고 판단하였다.

(2) 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고(대법원 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 등 참조), 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다고 할 것이다.

이 사건에서 피고인이 F의 대외적 신인도를 높이기 위하여 조작된 거래로써 회사의 수익을 가장하고, 그 BIS 비율을 조작하여 회사의 자본충실 정도를 왜곡한 행위는 그 목적과 수단이 모두 위법한 것으로서 그 위법성의 정도가 매우 중하여 법령과 사회상규상 용인될 수 없는 것이고, 결과적으로도 회사의 채권자와 주주들에게 해를 가하는 행위로서 가사 피고인에게 본인인 회사를 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 위와 같은 불법한 행위를 위하여 대가를 지급하는 행위는 회사와의 사이의 신임관계를 저버리고 회사에 손해를 끼치는 행위라고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

또한, 배임죄의 성립 여부에 있어, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것인데(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 이 점에서 피고인이 파킹료 23억 원을 지급하기로 약정하였을 때에 이미 재산상 실해 발생의 위험을 초래하여 배임죄가 완성되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하다.

또한, 위 파킹료 23억 원의 지급약정에 관한 업무상 배임의 공동정범의 범죄사실을 유죄로 판단한 원심의 조치에는, 피고인 등의 임무위배 행위가 없다는 피고인의 항소이유의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있음이 분명하다.

따라서 위와 같은 법리에 따른 원심판결에 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈, 업무상 배임죄의 임무위배행위 및 재산상 손해에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인의 상고이유 제2점은 이유 없다.

다. 제3점 : 2000. 3. 13. 자 R 및 S의 각 대출행위에 대한 배임죄의 성부에 관한 법리오해 및 사실오인의 점

(1) 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 리젠트종합금융 주식회사(이하 ‘R’이라 한다)가 재무 및 경영상태가 불량한 S 주식회사(이하 ‘S’라 한다)에게 신용조사와 담보확보 등의 조치 없이 금 600억 원을 대출하고, S는 다시 그 600억 원을 적정한 담보의 확보 없이 계열회사인 J와 D에 나누어 대출한 사실을 인정하고, S도 J와 D에 대한 관계에 있어서 엄연한 대출채권자라는 이유로 S는 명의만 빌려준 것이라는 피고인의 주장을 배척하면서, 위 각 대출행위는 부실대출로서 업무상 배임죄가 성립한다고 판단하였다.

(2) 금융기관인 회사가 대출을 함에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이고(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조), 원심이 거시한 증거들에 의하면, 위 각 대출은 S가 위 각 대출에 있어 단순히 명의만을 대여하려는 것이 아니라 실질적으로 채무를 부담하고, 채권을 취득하는 법률행위를 한 것으로서, 위 각 대출관계를 통정허위표시라고 볼 수 없음이 인정되고, 나아가 원심이 판시한 바대로 R과 S가 각 자금회수가 의심됨에도 불구하고 그 대출을 위한 사전 조사와 사후 대비를 하지 않았다면 이 사건 대출이 피고인이 주장하는 바와 같은 금융기관 사이의 초단기 자금대출인 콜론대출이라고 하여도 배임죄의 성립을 부인할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 관한 법리오해, 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인의 상고이유 제3점은 이유 없다.

라. 제4점 : 자기자본의 25/100를 초과하는 신용 공여로 인한 종합금융회사에관한법률위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반으로 인한 구 상호신용금고법위반의 점에 관한 법리오해의 점

(1) 원심은, 피고인이 공소외 T, U 주식회사(이하 ‘U’라 한다) 사장 V, R 사장 W 등과 공모하여, 종합금융회사는 동일 차주에 대하여 당해 종합금융회사의 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여를 할 수 없음에도 불구하고, R의 자기자본의 100분의 25인 230억 원을 초과하여 S에 신용 공여한 점을 종합금융회사에관한법률(이하 ‘종금법’이라 한다) 제28조 제2항 제3호, 제15조를 적용하여 유죄로 판단하고, Q 대표이사 X, Y, 이사대우 Z, D 전무 AA와 공모하여, Q가 2000. 4. 6. 명의상 차주 AB에게 7억 원을 대출하여 주는 등 제1심판결의 별지 5 ‘불법대출내역’ 기재와 같이 2000. 10. 31.까지 37회에 걸쳐 282억 5,000만 원을 출자자인 D 등에게 차명 대출하여 동일인 여신한도 30억 5,500만 원을 초과하여 대출한 점을 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 ‘상호저축은행법’으로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제39조 제3항 제4호의2, 제12조를 적용하여 유죄로 판단하고 있다.

(2) 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다고 할 것인바(대법원 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조), 위 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여에 관한 종금법 위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반에 관한 구 상호신용금고법위반의 점은 대출을 하는 자와 대출을 받는 자의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 대립적 범죄로서, 일정한 경우 대출을 한 자를 처벌함으로써 그와 같은 대출의 발생을 방지하려는 데 목적이 있고, 위 각 조문의 규정형식상 대출을 한 자만을 처벌하고, 따로 대출 받은 자에 대하여 처벌규정이 없는 점에 비추어, 대출 받은 자의 행위에 대하여는 상대방의 대출행위에 대한 형법총칙의 공범규정은 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

(3) 따라서 이 사건에서 피고인이 위 각 대향적 범죄에 관하여 공범이 될 수 있는지의 여부는 과연 피고인이 위 각 대출에 있어 대출을 받은 자의 지위에 있었는지 여부에 의하여 결정될 것인데, 기록에 의하면, 위 각 공소사실 중 R로부터 대출을 받은 자는 법인인 S이고, Q로부터 대출을 받은 자는 형식상 그 명의가 AB 등 개인으로 되어 있고, 실질적으로는 D라는 법인으로 되어 있으므로, 비록 피고인이 S와 D의 사실상 지배주주이고, D의 경우에는 대표이사라는 지위에 있었다고 하더라도 위 각 대출에 있어 피고인 개인이 대출을 받은 자의 지위에 있었다고는 볼 수 없다고 함이 상당하다.

(4) 같은 취지에서 원심이 위 종금법 위반(자기자본 100분의 25를 초과하는 신용공여) 및 구 상호신용금고법 위반(동일인에 대한 대출 등의 한도 위반)의 점에 관하여 피고인을 공범으로 인정하여 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 또한 그 조치에는 피고인의 그 부분에 관한 항소이유를 배척한 취지도 당연히 포함되어 있으므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대향적 범죄에 있어 공범의 성립 여부에 대한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인의 상고이유 제4점은 이유 없다.

마. 제5점 : 증권거래법 제200조의2 제1항 및 시행령 제10조의4 소정 ‘보유’의 개념에 대한 법리오해 및 사실오인의 점

(1) 원심은, 본인과 그 특별관계자가 상장법인의 발행주식 총수의 5% 이상을 보유하게 되거나, 5% 이상 소유자에게 1% 이상의 변동이 있는 경우 금융감독위원회와 증권거래소에 주식의 대량 보유 상황 및 변동 내용을 보고하여야 함에도 불구하고, 피고인은 위에서 본 바와 같이 2000. 4. 19. E 주식 620만 주를 J 명의로 매입하고도 5일 이내에 그 내용을 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다는 공소사실에 대하여, 피고인은 위 주식의 취득 당시 J가 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅에 200억 원을 대출하고, 그 담보로 위 주식 620만 주를 취득하는 것으로 하되, J의 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅에 대한 대출금의 상환기일을 대출일로부터 30일로 정하고, 대여금 채무의 변제는 대주가 담보 주식의 소유권을 대주에게 귀속시키거나 이를 처분하여 대여금 채무의 변제에 충당하는 방법으로 하기로 하는 내용으로 계약서를 작성하였는데, 그 문언에 따르면, 마치 30일이 지나야 J가 그 주식의 소유권을 갖거나 처분권한을 갖는 것처럼 보이는 면이 없지는 아니하나, 계약당사자인 E의 I(모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅)과 피고인(J)은 매매의 의사를 가지고 위와 같은 법률행위를 한 것이므로(위 620만 주의 시가는 74억 원에 불과하였기 때문에 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅이 200억 원을 변제하고 620만 주의 주식을 되찾아 간다는 것은 상상할 수 없는 일이다), 위 계약서에 의한 가장에도 불구하고 피고인의 J는 2000. 4. 19.경 위 620만 주의 E 주식에 대하여 매매로 인하여 소유권을 취득하였다는 이유로 피고인의 보고의무를 인정하고 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항 위반의 점을 유죄로 판단하였다.

(2) 증권거래법 제210조 제5호는 같은 법 제200조의2 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 같은 법 제200조의2 제1항은 ‘주권상장법인 또는 협회등록법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 증권거래소(협회등록법인의 경우에는 협회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제1항에서 ‘보유’는 소유 기타 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 포함한다고 규정하고 있고, 이에 관한 증권거래법시행령 제10조의4 (소유에 준하는 보유)는 법 제21조 제1항에서 ‘소유 기타 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 규정하면서 ‘1. 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우, 2. 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우, 3. 법률의 규정 또는 금전의 신탁계약·담보계약 기타 계약에 의하여 당해 주식 등의 취득 또는 처분권한이나 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 갖는 경우, 4. 주식 등의 매매의 일방예약을 하고 당해 매매를 완결할 권리를 취득하는 경우로서 당해 권리행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 갖는 경우, 5. 주식 등의 매매거래에 관한 유가증권옵션을 취득하는 경우로서 당해 유가증권옵션의 행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 갖는 경우, 6. 법 제189조의4의 규정에 의한 주식매수선택권을 부여받은 경우’를 각 열거하고 있다.

(3) 우선 원심의 판단과 같이 피고인이 2000. 4. 19.경 위 E 주식 620만 주의 소유권을 취득하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심 증인 AC의 증언과 기타 원심채용의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, E는 스타벤처컨설팅을 거쳐 K에 200억 원을 대출하는 것으로 계약서를 작성하고, K는 다시 위 200억 원을 J에 대출하되 그 대여금의 변제는 E 주식 620만 주로서 대물변제할 수 있도록 약정하였으며(K와 J 사이의 채무변제특약서), J는 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅에 위 200억 원에 4억 원을 더한 금 204억 원을 변제기는 대여일로부터 30일 후, 이자율 연 10%로 하여 대출하면서(J와 모던벤처캐피탈 사이의 123억 원 대출약정 및 J와 스타벤처컨설팅 사이의 81억 원 대출약정), 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅은 J에게 위 대여금 204억 원에 대한 담보로 E의 주식 620만 주(실제는 E 소유)를 제공하되, 담보주식의 주권은 교부하나 명의개서는 하지 않고, 담보주식에 기한 의결권 기타 일체의 권리는 대주(J)가 행사하며, 대여금 채무의 변제는 대주(J)가 담보 주식의 소유권을 대주에게 귀속시키거나 이를 처분하여 대여금 채무의 변제에 충당하는 방법으로 하고, 따로 차주에게 금전적 의무의 이행을 요구하지 아니하는 것으로 약정하였고(J와 모던벤처캐피탈 사이의 123억 원 자금대여약정 및 J와 스타벤처컨설팅 사이의 81억 원 자금대여약정), 위 주식의 양도계약 당시 E의 주식을 차명으로 가지고 있던 모던벤처캐피탈과 스타벤처컨설팅은 사실상 위 주식을 종국적으로 J측에 귀속시킨다는 의사였고, 단지 J는 K측에 200억 원의 대출을 갚는 방법으로 주식으로의 대물변제 방법을 남겨둔다는 의사였던 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 원심의 판단과 같이 사실상 피고인이 2000. 4. 19.경 계약시점에서 사실상 위 620만 주 주식의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 봄이 상당하고, 주식의 명의개서를 하지 않았더라도 계약상 피고인측에서 의결권을 포함한 주주로서의 모든 권리를 행사하고, 주권까지 교부받은 이상 피고인이 이를 사실상 처분할 수도 있는 지위에 있었다고 보여지므로 위 원심의 판단에는 증권거래법상 보유의 개념에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 없다.

(4) 나아가, 가사 계약서의 문언과 같이 피고인이 위 주식 620만 주에 대한 소유권을 2000. 4. 19.경 취득하지 못하였다고 할지라도 이는 소유에 준하는 보유의 개념을 정한 증권거래법시행령 제10조의4 제3호 소정 ‘법률의 규정 또는 금전의 신탁계약·담보계약 기타 계약에 의하여 당해 주식 등의 취득 또는 처분권한이나 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 갖는 경우’에 해당한다 할 것이므로, 피고인에게 위 증권거래법상의 보고의무를 인정함에 지장이 없다고 할 것이어서 결과적으로 원심의 판단에는 보유의 개념에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다{피고인은 상고이유로 피고인의 J가 2000. 4. 19.경 취득한 권리가, 주식 620만 주의 가격이 30일이 경과한 후 대여금 상당액인 204억 원 이상으로 오르는 경우에 위 주식을 취득할 수 있는 것으로서 매매예약의 완결권 내지는 유가증권옵션이라고 주장하고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면, 위 계약서의 문언만으로는 그와 같이 보기가 어려울 뿐 아니라 나아가 증권거래법상 소유에 준하는 ‘보유’에 대한 같은법시행령 제10조의4 제4호, 제5호를 포함한 같은 조 제2호 내지 제6호의 규정은 장래 주식을 소유할 것이 예상되거나, 소유하지는 않지만 주식에 대한 의결권을 갖거나 의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 가지는 경우를 ‘보유’로 규정한 것으로, 특히 위 시행령 제10조의4 중 제4호, 제5호에 관하여는 피고인이 주장하는 바와 같이 그 종국적인 권리를 행사하여야만 ‘보유’로 본다는 것이 아니고, 권리의 종국적 행사 이전에 그와 같은 권리의 취득 자체를 ‘보유’로 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이고, 이와 같이 풀이하는 것이 장래의 권리를 규정한 다른 각 호 즉, 제2호, 제3호, 제6호의 규정과 비교하여서도 균형이 맞는 해석이라고 보여지므로, 피고인의 주장과 같이 피고인이 2000. 4. 19.경 위 시행령 제10조의4 제4호(매매예약완결권취득), 제5호(유가증권옵션취득)의 각 권리를 취득한 것으로 본다 하더라도 이 역시 증권거래법상 ‘보유’의 개념에 해당하여 어느 모로 보나 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다}.

(5) 결국, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 증권거래법상 주식대량보유상황보고의무위반의 점에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 피고인의 상고이유 제5점은 이유 없다.

바. 제6점 : 증권거래법 제188조의4 제1항 및 제2항 소정 ‘목적’과 범의에 관한 법리오해 및 사실오인의 점

(1) 원심은, 피고인이 U 사장 V, 회장 AD 등과 공모하여, 1999. 10.초 AD로부터 U 주식 매집을 부탁받고, 1999. 10. 7.부터 1999. 11. 17.까지 8개 계좌를 통하여 U 주식을 매매거래하는 과정에서, 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 1999. 10. 13.부터 1999. 11. 17.까지 제1심판결 별지 1 ‘A의 통정매매내역’ 기재와 같이 9회에 걸쳐 통정매매한 점(증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제1호, 제2호 위반), 유가증권시장에서의 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로, 1999. 10. 7.부터 같은 해 11. 9.까지 사이에 제1심판결 별지 2 ‘A의 고가매수내역’ 기재와 같이 303회에 걸쳐 직전가(전일 종가) 및 상대호가 대비 고가매수주문 등을 함으로써 그 시세를 상승시키는 매매거래를 한 점(증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반), 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 매수세를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 1999. 11. 1.부터 같은 달 9.까지 사이에 제1심판결 별지 3 ‘A의 허위주문내역’ 기재와 같이 19회에 걸쳐 직전가 또는 전일 종가 대비 현저히 낮은 가격으로 대량 허위매수주문하는 방법으로 매수세가 성황을 이루는 것처럼 잘못 알게 한 점(증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반)에 대하여 각 피고인의 목적과 범의를 인정하여 피고인을 유죄로 판단하였다.

(2) 증권거래법 제188조의4 제1항은 "누구든지 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서 제1호에서 "자기가 매도하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매도하는 행위"를, 제2호에서 "자기가 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매도할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매수하는 행위"를 각 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 불구하고, 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사로서, 그 목적의 내용을 인식함으로써 충분하고, 적극적 의욕까지는 필요하지 않다고 할 것이다.

(3) 또한, 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조).

(4) 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 종합하면, 피고인은 V로부터 AD가 U 주식의 매집을 원한다는 의사를 전달받으면서 그 취지가 KOL 주식의 유상증자를 위하여 U 주식의 주가를 상승시키기 위한 것이라는 점을 알고 있었고(피고인의 검찰 진술), 피고인이 매집을 의도한 미화 1,000만 $ 상당의 U 주식물량은 당시 발행된 U 전체주식 약 860만 주 중 KOL이 소유하고 있는 주식 69.95%와 증권금융에서 보유하고 있는 5%를 제외한 시중에 유통 중인 주식 약 25% 중 절반 가량을 매입할 수 있는 막대한 규모인 사실, 피고인이 이 사건 주식의 시세조종을 위한 거래기간 중 실제로 U 주식을 거래한 양은 총 2,788,160주(매수 : 1,641,020주, 매도 : 1,147,140주)로서, 이는 위 기간 중 총 거래량의 33.13%(매수) 및 23.16%(매도)에 달하는 사실, 실제로 피고인의 주식매집으로 1999. 10. 7.부터 같은 해 11. 17. 사이 U의 주가는 약 13,000원대에서 약 34,000원대까지 상승한 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 주식의 전반적인 거래상황과 이 사건 주가의 추이, 기타 증권시장의 상황 등 객관적 사실에 비추어 위 각 범죄행위의 목적과 피고인의 범의를 인정하여 피고인을 유죄로 판단한 원심의 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증권거래법에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈의 위법이 없다.

피고인의 상고이유 제6점 역시 이유 없다.

(5) 죄수의 문제

동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 참조).

원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 V, AD 등과 공모하여, 상장유가증권인 U의 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법 제188조의4의 제1항 제1호, 제2호의 통정매매행위, 제2항 제1호 전단의 허위매수주문행위, 같은 호 후단의 고가매수주문행위 등의 불공정거래 행위를 반복하였음을 알 수 있는바, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로 (대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 참조), 피고인의 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다고 할 것이다.

이와 같은 법리에 비추어 원심판결의 죄수평가를 살펴보건대, 원심은 위 증권거래법위반의 점을 포함한 피고인의 이 사건 각 범죄사실에 대한 법령을 적용함에 있어 해당 적용법조를 나열하는 형식으로 표시하고 있어 원심이 포괄적 일죄에 해당하는 위 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 잘못 판단한 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 원심이 위 각 증권거래법위반의 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 죄수에 대한 평가를 잘못하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 경합범 처리에 있어 형과 범정이 가장 중한 원심 판시 제3의 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합가중하여 처단형의 범위를 정한 이상 피고인에 대한 처단형의 범위는 원심의 위 각 증권거래법위반의 범죄사실에 대한 죄수평가와는 무관하게 정하여진 것으로 원심의 위 증권거래법위반 부분에 대한 죄수평가의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이어서 이에 대한 상고이유보충서의 주장은 적법한 상고이유로도 되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78도3090 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 등 참조).

사. 제7점 : 5억 원 대출부분과 관련된 업무상 배임의 성부에 관한 사실오인 및 법리오해의 점

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 경영하는 D가 Q로부터 2000. 9. 15. AE 명의로 5억 원을 현실로 대출 받아 가지고 있다가 그 다음날인 2000. 9. 16. AF 명의의 기존 대출금을 변제하는 데 사용한 사실을 인정하고, 피고인이 대출 받은 다음 날 바로 다른 대출금의 변제에 사용하였다 하더라도 위 부분은 배임죄를 구성한다고 판단하여 피고인을 업무상 배임의 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄의 성립 여부에 대한 법리오해 및 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

아. 피고인이 이상의 각 상고이유의 주장과 관련하여 내세우고 있는 대법원 판결들은 그 사안이나 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 제1점 : 2000. 5. 26. 자 업무상 배임의 점에 대한 법리오해 및 사실오인의 점

원심은, 2000. 5. 26. F가 S에게 350억 원을 부당하게 대출하였다는 배임의 점에 관하여, 그 채용증거들을 종합하여, 2000. 5. 중순경 G의 실체에 관하여 의구심을 갖고 있던 금융감독원에서 피고인에게 G가 증자에 참여하겠다는 확실한 보장을 하라고 요구하자, 피고인과 I는 F가 D에 증자보증금용으로 돈을 대출하고 그 돈을 다시 D로부터 예치 받아 마치 D가 증자보증금을 낸 것처럼 가장하기로 합의하고, 위 합의에 따라 F는 2000. 5. 26. S에게 350억 원을 대출하고, 동시에 S는 그 중 330억 원을 D에 재대출하고, 동시에 D는 위 330억 원을 F에 다시 예치하고, S는 나머지 20억 원을 F에 다시 예치하였는데, 위 대출과 예금은 실제 자금이 나가고 들어오는 것 없이 서류상으로만 이루어진 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면, F의 자금은 대출과 동시에 예금으로 입금되었기 때문에 F에 어떠한 손해도 있다고 할 수 없고, 또한 위와 같은 사실관계하에서 피고인에게 부실대출로 인하여 F에게 손해를 끼치고, S에 이익을 준다는 배임의 범의가 있다고 하기도 어려우며, 그 밖에 달리 피고인이 F에 손해를 끼치고 S에 이익을 얻게 하였다든가 또는 그러한 배임의 범의를 가지고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄의 성립 여부에 대한 법리오해 및 사실오인의 위법이 없다.

검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 제2점 : 2000. 7. 12. 자 업무상 배임의 점에 대한 법리오해 및 사실오인의 점

원심은, 그 채용증거들을 종합하여 2000. 6. 말경 피고인의 BIS 비율 조작이 실패로 돌아가고, 330억 원 정도의 증자로는 F의 회생이 불가능하다는 점이 드러나자, 피고인과 I는 증자보증금과 대출금을 상계하기로 합의하고, I가 금융감독원에 그 사실을 통보한 후 2000. 7. 12.경 증자보증금과 대출금을 상계한 사실을 인정하고, 위 상계로 인하여 F는 D에 대한 증자보증금 반환채무를 면하고, S는 F에 대한 대출금 반환채무를 면하게 된 것일 뿐, S에 330억 원 상당의 재산상 이익이 생겼다거나 F에 동액 상당의 손해가 생겼다고 볼 수 없고, 피고인에게 330억 원 상당의 주식을 발행하여 D에 교부하고, S가 대출금을 변제하지 못할 경우에는 담보 유가증권을 처분하여 대출금을 상환 받아야 할 업무상의 의무가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 검사의 상고도 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 피고인과 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식