대법원 2004도7359 (2005.01.28)

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥 외 6인

【원심판결】서울고법 2004. 10. 15. 선고 2004노1565 판결

【주문】

원심판결의피고인 2에 대한 유죄부분 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.피고인 1의 상고와피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이유】 1.피고인 1의 상고에 대하여

가. 기록에 비추어 살펴보면,피고인 1이 1994.경 신용불량자로 등록되어 자신의 명의로 부동산 거래를 할 경우에는 금융기관에 대한 부채 때문에 강제집행을 당할 가능성이 있게 되자 이를 회피하거나 양도소득세 등을 포탈할 목적으로 처인공소외 1을 내세워 그녀 명의로 부동산을 취득하였다가 되파는 수법으로 매매차익을 얻기 위하여, 2000. 1. 17.경 친구인공소외 2, 사촌인공소외 3으로부터 돈을 투자받고,공소외 1의 명의로 금융기관으로부터 대출을 받아 법원 경매를 통해 취득한 부동산을공소외 1 명의로 등기를 하는 등 실제로피고인 1이 그의 자금으로 부동산을 취득하면서 그 명의만 처인공소외 1에게 신탁한 사실을 인정할 수 있는바, 같은 취지에서피고인 1에 대한 공소사실 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심은 또한,소득세법 제96조 제1항 제5호,소득세법시행령 제162조의2 제2항 제1호의 규정에 의하면 부동산실권리자명의등기에관한법률을 위반하여 부동산을 거래한 경우에는 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하도록 되어 있고,부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 규정에 의하면 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면제 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 위 법의 제한규정을 적용하지 아니하도록 되어 있는바,피고인 1이 조세포탈 또는 강제집행의 면제를 목적으로 배우자인공소외 1 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 사실이 인정되는 이상 그 부동산에 대한 양도가액은 양도 당시의 기준시가가 아닌 실지거래가액을 기준으로 하여야 할 것이라고 판단하였는바, 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 배우자간 명의신탁 또는 양도소득세의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2.피고인 2의 상고에 대하여

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대하여

(1) 알선수재죄는 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 '금품 등을 수수'함으로써 성립하는 범죄이고, 여기서 '알선'이라 함은 '일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것'을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 '알선'행위에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결,2004. 7. 8. 선고 2004도1674 판결 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록피고인 2가 여러 가지 사정을 감안한 결과피고인 1 소유 토지가 학교부지로 적합하다고 판단하였다거나, 시의원으로서 민원의 해결을 돕기 위하여 수원시 교육청 등에 학교부지 선정에 관한 청탁을 한 것이라고 하더라도,피고인 2가피고인 1 소유 토지들이 학교부지로 선정되고 나아가피고인 1 소유의 수원시 고색동(번지생략) 농지 전체가 학교부지로 선정되도록 중개하거나 편의를 도모함으로써 초등학교부지 선정과 관련된 공무원의 직무에 관하여 알선행위를 하였다고 보기에 충분하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수재죄에서의 알선행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 알선수재죄에서 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 '금품 등을 수수'한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 참조).

원심은 나아가, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 2가피고인 1로부터 ① 2001. 5. 중순 내지 말경 수원시 고색동 대원아파트 후문 부근의피고인 2 소유 레간자 승용차 안에서 500만 원을, ② 같은 해 6.경 위 고색동 소재 생우면 식당에서 200만 원을, ③ 같은 해 6.경 고색초등학교 인근 노상에서 300만 원을, ④ 같은 해 6. 하순경 수원시 권선구 오목천동 소재 서수원체육공원에서 500만 원을 각 수수한 사실을 인정한 후,피고인 2는 1995. 및 1998. 수원시의회 시의원 선거에서피고인 1이 후보로 나선피고인 2를 지지하지 않고 상대편 후보의 선거운동을 한 일로 인하여피고인 1과 사이가 멀어져 그때부터 이 사건 이전에는 서로 금전관계가 없다가 이 사건 무렵부터피고인 1로부터 여러 차례에 걸쳐 금품을 교부받은 점,피고인 1은피고인 2에게 금품을 교부하면서 이자 및 변제기에 관한 아무런 약정을 하지 않았을 뿐만 아니라 지금까지 갚아달라고 요구하거나 직접 변제받은 사실이 없는 점,피고인 2가피고인 1로부터 금품을 교부받은 시기는피고인 2의 알선행위에 따라피고인 1 소유 농지들이 모두 학교부지로 선정된 직후인 점,피고인 1 소유 농지들이 학교부지로 선정되었음을 빌미로 하여피고인 2가 돈을 달라고 요구하기에 그때마다 돈을 있는 대로 구하여 교부하였다는 취지의피고인 1의 수사기관에서의 일관된 진술을 충분히 납득할 수 있는 점 등에 비추어,피고인 2가 수수한 금품은 단순한 차용금이 아니라 자신의 알선행위와 관련하여 그 대가로 수수한 금품이라고 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수재죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 사위 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가를 받음으로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대하여

(1) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호,제56조 제1항에서 규정하는 '사위 그 밖의 부정한 방법'의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다고 보아야 할 것이라고 전제한 후,피고인 2 소유인 개발허가신청 대상 농지들은 합계 15,802㎡의 도시지역 내 생산녹지 지역으로서 개발행위의 규모에 적합하지 아니하여 도지사로부터 도시개발구역지정이나 지구단위계획구역지정을 받아야 하고, 위 농지들에서 밭작물을 재배할 의사 없이 이를 답에서 전으로 형질변경을 하는 것임에도, 도시개발구역지정신청과 같은 절차를 피하기 위하여 위 농지들을 10,000㎡ 미만이 되도록공소외 4,공소외 5,공소외 6 3인에게 명의신탁하고, 그들을 신청인으로 하여 밭작물을 경작하기 위한 영농행위를 하겠다는 취지의 허위 내용이 기재된 개발허가신청서와 사업계획서를 관할 수원시 권선구청에 제출하여 개발허가를 받은피고인 2의 일련의 행위는 결국 정상적인 절차에 의하여는 개발허가를 받은 수 없는 상황에서 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 '사위 그 밖의 부정한 방법'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

(2) 그러나피고인 2가 사위 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가를 받은 사실이 인정된다고 하더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결,2002. 9. 27. 선고 2002도3194 판결 등 참조).

원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실은, "피고인 2가, 이주헌 소유의 수원시 권선구 고색동 886 일대 농지들에 설정된 부채관계만 잘 해결하면 실제로 돈을 별로 들이지 않고도 이를 매수한 후 개발하여 처분함으로써 10억 원 이상의 이익이 남을 것으로 판단하고, 이주헌이 부담하고 있던 사채업자에 대한 부채를 변제하여 주는 대신 이주헌에게 10억 원 상당만 지급하기로 하고 위 농지들을 매수하면서, 자신은 신용불량자라 금융기관으로부터 위 농지들을 담보로 대출을 받을 수 없어 친구인공소외 4에게 수원시 권선구 고색동 886-11 답 1,112㎡ 등 3필지 합계 3,128㎡를, 동생인공소외 5에게 고색동 886-14 답 1,271㎡ 등 7필지 합계 13,884㎡를, 친구인공소외 6에게 886 답 568㎡ 등 9필지 합계 5,384㎡를 각 명의신탁한 후, 답으로 되어 있는 지목을 전으로 변경하여 이를 되파는 수법으로 시세 차익을 얻기로 마음먹고, 2002. 11. 29.경 수원시 권선구 교동에 있는 권선구청 건설과에서 위 농지들에 대한 토지형질변경을 위한 개발행위허가신청을 하면서, 사실은 위 농지들이피고인 2 소유이고, 이를 답에서 전으로 개발하여 되파는 수법으로 많은 이익을 보려는 목적으로 토지형질변경을 하는 것이며, 생산녹지지역의 경우 10,000㎡ 미만에 대하여만 시장으로부터 개발행위허가를 받을 수 있고 그 이상의 면적에 대하여는 도지사로부터 도시개발구역지정이나 지구단위계획구역지정을 받아야 하기 때문에 도시개발구역지정신청과 같은 절차를 피하기 위하여 개발행위 신청의 당사자는피고인 2 본인임에도 불구하고 10,000㎡ 이상의 면적을 3인 명의로 나누어서, 즉 위 886 답 568㎡, 886-1 답 436㎡, 886-2 답 536㎡, 886-3 답 1,035㎡, 886-5 답 172㎡, 886-6 답 628㎡, 886-7 답 238㎡, 886-8 답 1,464㎡, 886-9 답 307㎡에 대하여는 친구인공소외 6을 신청인으로 하여, 위 886-11 답 1,112㎡, 886-12 답 469㎡, 886-13 답 1,547㎡에 대하여는 친구인공소외 4를 신청인으로 하여, 위 886-14 답 1,271㎡, 886-15 답 2,013㎡, 886-17 답 2,013㎡, 886-20 답 1,993㎡에 대하여는 동생인공소외 5를 신청인으로 하여 각 개발행위허가신청을 하여 마치 위 3명이 실제로 토지형질을 변경하여 밭농사를 별도로 하는 것으로 가장하고, 개발행위 허가신청서의 개발행위 목적란에 '영농을 위한 개발행위'라고 기재하고, 신청서에 첨부된 사업계획서의 사업목적항에 '본인은 논농사로서의 여러 어려움과 고충이 따르기에 본 신청지에 질 좋은 토사를 매립 성토하여 지목을 전으로 전환하여 사계절을 모두 활용하여 이용할 수 있는 밭작물을 경작하기 위한 영농행위로서 인근의 주민증대로 씽씽하고 깨끗한 무공해 농산물을 보급하고 본인의 생활에도 조금이나마 보탬이 되고자 본건을 서류 접수하오니 검토 후 선처바랍니다'라고 기재하여 신청서와 사업계획서를 건설과에 제출하는 등의 사위 그 밖의 부정한 방법으로 2002. 12. 20.경에 이르러 위 사업계획서 상의 여러 가지 내용을 이행하는 조건으로 수원시장으로부터 개발행위 허가를 받아내었다."라는 것이다.

그런데국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호는 '제56조 제1항의 규정에 위반하여 토지의 형질변경 등의 허가를 받지 아니하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 그 미수범에 대한 처벌규정이 없으며, 또 '사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받는 행위'에 대한 처벌규정도 없으므로, 개발행위의 전제가 되는 개발행위허가를 받아 낸 행위만으로는같은 법 제140조 제1호의 구성요건에 해당한다고 할 수 없는 것인바, 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실은 구성요건에 해당하는 행위인 개발행위의 시일, 장소 및 방법에 대한 기재가 전혀 없어형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적인 사실의 기재라고 볼 수 없고, 이와 같은 경우 법원이 공소장 변경절차를 거치지 아니한 채 토지의 형질변경 등 개발행위를 한 사실을 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 허용될 수도 없다 할 것이다.

따라서 이 부분 공소는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것임에도, 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 유죄의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

다. 파기의 범위

피고인 2에게는 유죄로 인정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분과 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분 중간에 원심이 인용한 제1심판결 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 판결이 확정된 죄와형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분이 파기된다고 하더라도 그 부분의 죄는 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있는 것이므로(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등 참조), 원심판결의피고인 2에 대한 유죄부분 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분에 대한피고인 2의 상고는 기각을 면할 수 없다.

한편, 원심판결의피고인 2에 대한 유죄부분 중 사위 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가를 받음으로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 국유지 무단형질변경행위로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분에 대한피고인 2의 상고는 이유 없으나(국유지 무단형질변경행위로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다), 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아피고인 2에게 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결의피고인 2에 대한 유죄부분 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없다.

3. 그러므로 원심판결의피고인 2에 대한 유죄부분 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며,피고인 1의 상고와피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고,피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)