대법원 2005도2014 (2005.09.09)

[1] 공모관계의 성립요건 및 그 인정 방법

[2] 기부행위의 공범관계에 있는 피고인 일행 중 한 명이 저녁식사대금을 신용카드로 결제함으로써 기부행위는 이미 완료하였으므로 그 이후 저녁식사 참석자로부터 저녁식사대금 상당액을 지급받았다고 하더라도 기부행위의 성립에 장애가 되지 않는다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

[3] 사전선거운동의 의미와 일상적·의례적·사교적인 행위가 사전선거운동에 포함되는지 여부(소극) 및 그 판단 기준

[4] 공직선거에 관하여 그 후보자가 되고자 하는 자가 자신의 선거구민들에게 식사 대접을 하는 등 기부행위를 하는 자리에 직접 참석하여 인사를 나누고 식사와 음주를 함께 하면서 지역 현안에 관하여 관심을 표명하고 자신의 업적을 홍보하고 현안 해결을 위하여 앞으로도 노력하겠다는 취지의 공약을 언급한 것이 사전선거운동에 해당한다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

[5] 수인이 함께 공동으로 식사 및 향응 등의 기부행위를 제공받았다면 그 중 1인이라 하더라도 전체 인원이 함께 받은 이익액 전체에 대해 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄가 성립한다고 한 사례

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 6인

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 22. 선고 2004노2924 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 2003. 12. 8. 자 기부행위의 점에 대하여

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여, 피고인 3의 선거구에 속하는 광주시 제○면 내 17개리의 이장들로 구성된 이장협의회 회원들이 단합대회 명목으로 2003. 12. 8.부터 같은 달 10.까지 제주도에 여행을 간다는 사실을 알고, 2003. 12. 8. 피고인 3은 위 제○면 이장협의회 회장인 공소외 1에게 전화를 걸어 저녁식사 장소를 예약해 주기로 제의한 후 피고인 2를 시켜 ‘△△△마트’로 저녁식사 장소를 예약하고, 피고인 3은 같은 날 오후 서울에서 비행기로 제주도에 내려와 위 ‘△△△마트’에 도착하여 위 제○면 이장협의회 소속 이장 17명에게 생선회 등 65만 원 상당의 식사를 제공하면서 술을 권하며 인사를 하고, "주민지원사업비인 물이용부담금을 제○면에도 많이 배정하여 제○면의 숙원사업을 위해 쓰여질 수 있게 노력하겠다."라고 말하였으며, 피고인 2가 자신의 신용카드로 저녁식사대금을 결제하여, 위 피고인들은 각 기부행위를 하였다는 것이다.

나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 제17대 국회의원 선거 출마는 그 지역 선거구민들은 대부분 예상할 수 있었던 점, 피고인 2와 피고인 3의 관계, 피고인 2가 위 식당을 예약하게 된 경위, 당시는 제17대 국회의원 선거를 불과 4개월여 앞둔 시점이며 기부행위의 상대방은 피고인 3의 선거구민들인데다가 그 선거구 내 선거인들 사이에서 상당한 영향력을 지닌 이장들의 모임이라는 점, 위 저녁식사 자리에 피고인 3이 직접 참석한 점, 피고인 2로서는 피고인 3을 위한다는 목적이 아니라면 위와 같이 저녁식사 장소를 예약해 놓고, 저녁식사에 양주를 제공하고, 저녁식사대금을 자신이 결제할 만한 다른 동기가 없는 점, 기타 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2는 제17대 국회의원 선거에 관하여 그 후보자가 되고자 하는 피고인 3을 위하여, 피고인 3의 선거구인 제○면의 이장들이 제주도로 여행을 와서 저녁식사를 함에 있어 그 저녁식사 장소를 미리 예약해 놓고, 65만 원 상당의 저녁식사대금을 자신이 결제하는 등의 기부행위를 하였다고 판단하였고, 나아가 피고인 3의 공모의 점에 관하여, 피고인 2와 피고인 3의 관계, 피고인 3의 요청에 의하여 피고인 2가 관여하게 된 점, 피고인 2가 위 저녁식사 장소를 예약해 준 것에 그치지 않고 당일 저녁때 직접 자신이 위 식당에 와서 회식이 원활하게 되는지를 확인하고 결국 저녁식사대금을 자신이 계산한 점, 피고인 3은 직접 위 저녁식사 자리에 참석하였고, 당시 위 회식의 분위기상 제○면 이장들 중 적어도 일부는 피고인 3이 직접 또는 피고인 2를 통하여 이장들을 대접하는 것이라는 추측을 할 수 있는 상황이었고, 이는 결국 제17대 국회의원 선거에 관하여 피고인 3을 위하여 유리한 정황으로 작용할 가능성이 있는 것이며, 이러한 사정은 피고인 3이나 피고인 2도 인식할 수 있었던 점, 기타 제반 사정 등에 의하면, 피고인 2와 피고인 3은 직접 또는 적어도 암묵적으로는 피고인 3을 위한 피고인 2의 위와 같은 기부행위에 관하여 의사연락이 있었다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들은 위 기부행위에 관하여 공모공동정범의 관계가 성립한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 취소하고 위 피고인들의 행위를 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공직선거법’이라고 한다)상 기부행위의 유죄로 인정하였다.

2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 2, 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공직선거법상 기부행위 및 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.

원심은 또한, 피고인 2가 저녁식사 장소인 ‘△△△마트’에서 신용카드로 식사대금을 결제함으로써 위 피고인들의 기부행위는 이미 완료하였으므로, 그 이후 피고인 2가 위 공소외 1로부터 저녁식사대금 상당 70만 원을 지급받은 것은 기부행위의 성립에 장애가 되지 않는다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

위 피고인들의 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

2. 2003. 12. 11. 자 기부행위에 관하여

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 피고인 3의 선거구에 속한 광주시 제□면 32개리의 이장으로 구성된 이장협의회 회원들이 2003. 12. 11.부터 같은 달 12.까지 단합대회 명목으로 제주도에 여행을 간다는 사실을 알고, 2003. 12. 11. 피고인 3은 제주도에 있는 피고인 2에게 전화를 걸어 위 이장협의회의 저녁식사 장소를 예약하고 저녁식사때 사용할 양주를 미리 구입해 놓으라고 지시하고, 이에 피고인 2는 ‘◇◇횟집’을 예약한 다음 양주 12병 시가 659,000원 상당을 자신의 신용카드로 결제하여 구입하고, 피고인 3은 같은 날 오후 서울에서 제주도로 내려와 피고인 1, 광주시의원 공소외 2 및 이장협의회 회장인 공소외 4 등과 함께 ◇◇횟집에 도착하여 그 곳에서 선거구민인 제□면 내 이장들 26명과 위 이장협의회의 제주도 여행에 함께 동행한 제□면사무소 공무원 등 총 33명에게 생선모듬회 80만 원 상당, 피고인 2가 자신의 신용카드로 결제하여 미리 구입한 양주 12병 시가 659,000원 상당 등 도합 1,459,000원 상당을 제공하면서 술을 권하며 인사를 하고, 위 이장들에게 "복선전철 설계비, (구간 명칭 생략) 우회도로가 내년 예산에 편성되어 있다. (구간 명칭 생략) 98번 도로 기초설계비가 확정되었다. 이 곳까지 오셨으니 즐겁고 보람있게 보내시고, 이장간 공무원간 단합되고 유익한 시간 되십시오."라고 말하고, 저녁식사 후 위 피고인들 및 위 이장들은 피고인 2가 저녁식사 중에 미리 예약한 ‘☆☆단란주점’으로 모두 이동하여, 그 곳에서 피고인 3은 노래 한 곡을 부른 후 그 곳에 있는 이장들에게 "여러분 잘 노시다 가십시요."라고 인사하고, 공소외 2와피고인 1에게 마을 이장들을 잘 모시라고 말하고, 피고인 2, 피고인 1은 위 ☆☆단란주점에서 같은 날 23:00경까지 제□면 마을 이장들에게 렌슬럿 양주 40병, 안주, 접대부 20여 명 봉사료 등 합계 900만 원 상당을 제공하여, 위 피고인들은 공직선거법상 금지되는 기부행위를 하였다는 것이다.

나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 판시 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 제17대 국회의원 선거 출마는 그 지역 선거구민들은 대부분 예상할 수 있었던 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 함께 위 회식에 참석한 위 공소외 2 등의 관계, 피고인 2가 위 식당을 예약하게 된 경위, 당시는 제17대 국회의원 선거를 불과 4개월여 앞둔 시점이며 기부행위의 상대방은 피고인 3의 선거구민들인데다가 그 선거구 내 선거인들 사이에서 상당한 영향력을 지닌 이장들의 모임이라는 점, 피고인 1의 경기도의원 선거 출마 의사는 당시 외부에 구체적으로 피력된 바도 없고 시기적으로도 제17대 국회의원 선거가 관심의 대상이 될 것이지 2006년도의 지방의원 선거가 관심의 대상이 될 것은 아닌 점, 위 저녁식사 자리에 피고인 3이 직접 참석한 점, 피고인 2로서는 피고인 3을 위한다는 목적이 아니라면 위와 같이 저녁식사 장소를 예약해 놓고, 2차로 갈만한 단란주점을 물색하고, 비록 피고인 1이 추후 변제를 하기로 약속하였다고 하더라도 위 1차 저녁식사대금 및 2차 단란주점 유흥비용을 자신이 결제할 만한 다른 동기가 없는 점, 설사 피고인 1이 위와 같은 기부행위를 한 데에는 자신의 지역사회에서의 입지 및 인지도를 제고하기 위한 목적도 포함되어 있다고 하더라도 이는 부수적인 목적이고 피고인 1보다는 피고인 3을 위한다는 것을 주된 목적으로 하여 위와 같은 기부행위가 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인들 및 위 공소외 2는 모두 1차 저녁식사 자리뿐 아니라 2차 유흥장소인 단란주점까지 함께 간 점, 위 제□면 이장협의회 회장인 피고인 4도 당시 2차 단란주점의 유흥비용은 위 이장협의회에서 지출할 능력이나 의사도 없이(아무런 대책 없이) 위와 같이 유흥을 즐긴 것이었다고 진술하고 있는 점 기타 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1과피고인 2는 공동으로 제17대 국회의원 선거에 관하여 그 후보자가 되고자 하는 피고인 3을 위하여, 피고인 3의 선거구인 제□면의 이장들 및 제□면사무소 소속 공무원 등이 제주도로 여행을 와서 저녁식사를 함에 있어 그 식사장소를 미리 예약해 놓고 피고인 1의 계산으로 피고인 2가 1차 저녁식사대금(양주 구입비용 및 식대 합계 1,459,000원 상당) 및 2차 단란주점 유흥비용(900만 원 상당)을 결제하는 등의 기부행위를 한 것이라고 판단하였고, 나아가 피고인 3의 공모의 점에 관하여, 피고인들 및 위 공소외 2 등의 관계, 피고인 3의 요청에 의하여 피고인 2가 관여하게 된 점, 피고인 1이피고인 3에게 자신이 위 제○면 이장협의회의 제주도 단합대회에 참석하여 식사대접을 할 예정이라는 것을 알렸고, 이에 피고인 3도 위 저녁식사 자리에 참석할 예정이라는 사실을 알린 점, 피고인 1, 피고인 3 등이 위 저녁식사 자리에 참석하기로 하면서 저녁식사 장소가 원래 예정된 식당에서 피고인 2가 잘 아는 위 ◇◇횟집으로 변경된 점, 피고인 2가 위 저녁식사 장소를 예약해 준 것에 그치지 않고 당일 저녁때 직접 자신이 위 식당에 와서 회식이 원활하게 되는지를 확인하고, 저녁식사 후 2차로 회식을 할 만한 단란주점도 물색하여 안내하였으며, 결국 1차 저녁식사대금 및 2차 단란주점 유흥비용을 모두 자신의 신용카드로 결제한 후 약 2달여 후에 피고인 1로부터 위 비용을 변제받은 점, 피고인 3은 직접 위 저녁식사 자리에 참석하였고, 당시 위 1차(◇◇횟집) 및 2차(☆☆단란주점)에서의 회식의 분위기상 제□면 이장들 중 적어도 일부는 피고인 3이 직접 또는 피고인 1, 피고인 2를 통하여 이장들을 대접하는 것이라는 추측을 할 수 있는 상황이었고, 이는 결국 제17대 국회의원 선거에 관하여 피고인 3을 위하여 유리한 정황으로 작용할 가능성이 있는 것이며, 이러한 사정은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3도 인식할 수 있었던 점, 위 2차 회식(☆☆단란주점 유흥)도 그 회식에 이른 경위, 참석자들의 수, 참석자들의 인식, 그 비용을 이장협의회가 아니라 피고인 1이 부담할 것으로 예상되었던 점 등에 비추어 볼 때 위 1차 회식(◇◇횟집에서의 저녁식사)의 연장선상에 있는 것으로서 1차 회식과 그 취지나 성격을 달리 볼 것이 아니고, 피고인 3은 비록 위 2차 회식이 처음 시작될 때 짧은 시간 동안 머물다가 떠나기는 하였지만 위와 같은 사정을 충분히 인식할 수 있었던 점 기타 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 직접 또는 적어도 암묵적으로는 피고인 3을 위한 피고인 2 및 피고인 1의 위와 같은 기부행위에 관하여 의사연락이 있었다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들은 위 기부행위에 관하여 공모공동정범의 관계가 성립한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 취소하고 위 피고인들의 행위를 공직선거법상 기부행위의 유죄로 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공직선거법상 기부행위 및 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.

원심은 또한, 피고인 2가 ‘◇◇횟집’에서 신용카드로 식사대금을 결제함으로써 위 피고인들의 기부행위는 이미 완료하였으므로, 그 이후 피고인 1이피고인 4로부터 저녁식사대금 조로 150만 원을 지급받았다고 하여도 기부행위의 성립에 장애가 되지 않는다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

위 피고인들의 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 3의 사전선거운동의 점에 관하여

원심은, 피고인 3이 제17대 국회의원 선거에 당선될 목적으로 2003. 12. 8. 광주시 제○면 이장협의회 소속 이장들을 상대로 위와 같이 저녁식사를 제공하고 2003. 12. 11. 광주시 제□면 이장협의회 소속 이장들 등을 상대로 저녁식사 등을 제공하면서 인사말을 하고, 술과 음식을 함께 하며, 공약 등을 언급하는 등으로 각 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 이 부분 공소사실에 대해, 그 채용 증거들을 종합하여, 제17대 국회의원 선거에 출마할 예정인 피고인 3이 위와 같이 피고인 2와 공모하여(위 2003. 12. 8. 자 기부행위), 또는 피고인 1, 피고인 2와 공모하여(위 2003. 12. 11. 자 기부행위) 제17대 국회의원 선거에 관하여 자신을 위하여 자신의 선거구민들인 위 제○면 또는 제□면 이장협의회 소속 각 이장들에게 각 식사 대접을 하는 등 각 기부행위를 하고, 그러한 각 기부행위를 하는 자리에 직접 참석하여 선거구민들인 위 이장들과 인사를 나누고 식사와 음주를 함께 하면서 각 지역의 현안에 관하여 관심을 표명하고 자신의 업적을 홍보하고 현안 해결을 위하여 앞으로도 노력하겠다는 취지의 공약을 언급한 것은 단순히 현역 국회의원의 의정활동보고의 범위를 넘어서서 다가오는 국회의원 선거의 후보자로서의 피고인에 대한 인지도를 더욱 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인의 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위라고 할 것이므로, 이는 사전선거운동이라고 판단하였다.

사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2268 판결 등 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사전선거운동에 관한 법리오해의 위법이 없다.

위 피고인의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

4. 피고인 4의 이익수령의 점에 대하여

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 광주시 제□면 이장협의회 회장인 피고인 4가 2003. 12. 11. 피고인 3, 피고인 2, 피고인 2로부터 1차(◇◇횟집) 및 2차(☆☆단란주점)에 걸쳐서 향응을 제공받은 행위는 공직선거법에서 금지하고 있는 후보자 등의 기부행위로 인한 이익의 수령에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 4가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공직선거법상 이익수령에 관한 법리오해의 위법이 없다.

또한, 위 제□면 이장협의회 소속 이장 등 33명이 함께 공동으로 피고인 박혁규 등으로부터 저녁식사 및 단란주점에서 향응을 제공받은 이상 피고인 4가 그 중 1인이라고 하더라도 전체 인원이 함께 받은 이익액 전체에 대해 죄가 성립한다고 할 것이고, 자기가 받은 이익액에 대해서만 죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 위 피고인의 이 부분 법리오해 주장도 이유 없다.

피고인 4의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

5. 피고인 3의 조기축구회 금품제공의 점에 대하여

원심은, 피고인 3이 자신의 선거구민들로 구성된 곤지암리 (명칭 생략) 조기축구회 창단식에 참석하여 현금 20만 원이 든 봉투를 고사상 위에 놓은 것은, 피고인의 신분, 조기축구회의 구성원들 및 그 성격과 규모, 제공된 현금의 액수 등에 비추어 볼 때 단순한 의례적이고 통상적인 축의금 내지 종교적 헌금행위에 불과하다거나 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수 없고, 국회의원이 선거구 안에 있는 단체의 행사에 금품을 제공한 행위라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공직선거법상 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)