대법원 2004도4731 (2005.10.28)

【피고인】

【상고인】 피고인 및 검사

【변호인】 변호사 황선철 외 1인

【원심판결】전주지법 2004. 7. 9. 선고 2003노743 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.

가. 2002. 3. 중순경, 2002. 4. 2.자, 2002. 5. 2.자 각 공무집행방해의 점에 대하여

형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 군산경찰서 방범과 소속 경찰관들이 그 판시의 각 일시에 주류 판매여부를 확인하기 위하여 피고인이 운영하는 노래연습장을 검색한 사실, 피고인이 이에 강력히 항의하면서 경찰관들의 위 각 검색업무를 방해한 사실을 각 인정한 다음, 경찰관들이 주류 판매여부를 확인하기 위하여 노래연습장을 검색하는 행위는풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 제1항에서 규정하고 있는 '검사'에 해당하지 아니하고 또 이를 일반적으로 허용하는 법령도 없어서, 법관이 발부한 영장 없이는 노래연습장 업주의 의사에 반하여 이를 행할 수 없다고 할 것인데, 위 경찰관들은 피고인의 의사에 반함에도 불구하고 영장 없이 이를 행하였음이 기록상 분명하므로, 위 경찰관들의 위 각 행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이를 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 아니 한다고 판단하였다.

기록과 관계 법령, 그리고 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 경찰관의 직무집행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 2002. 4. 2.자 공무집행방해의 점에 대하여

공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 품게 될 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8644 판결 참조).

원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 기록을 바탕으로 피고인이 2002. 4. 2. 군산경찰서 방범과에서 경위공소외인에게 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 항의한 사실을 인정하면서도 피고인이 그 당시에 한 행위는 상대방인공소외인으로 하여금 객관적으로 공포심을 느끼게 하기에 족한 정도에 이르지 못하고 그 정도가 경미하여 위공소외인이 이를 개의치 아니할 정도에 그쳤으므로, 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 다음으로 변호인의 상고이유를 본다.

가. 경찰관들이 취거한 음료와 이에 대한 감정서의 증거능력에 대하여

기록에 의하면, 군산경찰서 방범과 소속 경찰관들이 2002. 5. 2. 주류 판매여부를 확인하기 위하여 무단으로 피고인의 노래연습장을 검색하면서 적법한 압수절차를 거치지 아니하고 플라스틱 통에 들어 있던 음료를 취거한 사실은 인정되나,압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 그 물건자체의 성질, 형태에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태, 성질 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 할 것이고(대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결 참조), 또 기록상 위 경찰관들이 위 음료에 대한 감정을 하기 이전에 위 음료에 다른 알코올음료를 혼합하거나 위 음료를 다른 알코올음료로 바꾸었다고 볼 수도 없으므로, 위 음료나 이에 대한 국립과학수사연구소의 감정서가 증거능력이 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 나머지 상고이유에 대하여

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반(노래연습장에서의 주류 판매)죄, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 있어서의 공연성과 전파가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태