대법원 2004도1164 (2005.11.10)

[1] 공소사실의 특정 정도

[2] 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 통정 및 가장매매행위, 고가매수주문 및 허위매수주문행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우의 죄수(=포괄일죄)

[3] 공모관계의 성립요건 및 그 인정방법

[4] 구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위한 주관적 요건인 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'의 의미

[5] 구 증권거래법 제188조의4 제2항에 정한 '매매거래를 유인할 목적' 및 같은 항 제1호에 정한 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 김용주 외 2인

【원심판결】 서울중앙지법 2004. 2. 11. 선고 2003노5526 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 그리고 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 통정 및 가장매매행위, 제2항 제1호 소정의 고가매수주문 및 허수매수주문행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우, 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 시세조종 등 불공정거래행위에 관한 이 사건 증권거래법위반 공소사실은 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수와 거래 주식수 등이 명시되어 있어 공소사실은 특정되었다고 할 것이고, 거래의 주체였던 피고인으로서는 그 누구보다도 이러한 거래내역을 잘 알고 있었다고 할 것이므로, 비록 불공정거래행위의 유형별로 해당 거래일자와 거래 주식수 등을 일일이 특정하지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령위반의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 증거로 제출된 바 없는 경찰에서의 공소외인에 대한 피의자신문조서의 기재 내용을 취신하여 피고인과 공소외인의 공모관계를 인정하는 듯한 표현을 한 것은 잘못이라고 할 것이나 위 증거를 제외하더라도 원심이 취신한 나머지 증거들에 의하면, 피고인이 공소외인과 공모하여 공소외인이 시세조종 등 불공정거래행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 참조). 그리고 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 주식은 별다른 가격상승 요인이 없었던 점, 피고인은 위 공소외인과 이 사건 주식의 시세조종을 공모한 뒤 그 기회를 이용하여 독자적으로 불공정거래행위를 하였던 점, 피고인이 취득한 이 사건 주식의 총수량과 발행량 및 유통량 대비 비율과 위 주식의 가격상승률, 피고인이 이 사건 주식 거래에 투자한 금액과 이로 인한 이득액의 규모, 종전 및 당시의 거래상황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 충분하다고 판단하였는바, 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 증권거래법상 시세조종행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 피고인에 대한 주식 대량보유상황의 보고의무위반에 관한 판시의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배나 증권거래법 제200조의2 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)