대법원 2004도4234 (2006.11.09)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 서정 법무법인 담당변호사 박만호

【원심판결】 서울고법 2004. 6. 15. 선고 2004노556 판결

【주 문】

검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이,공소외 1 주식회사(이하 “공소외 1 회사”이라고 한다)이 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모에 관한공소외 2,3의 수사기관 및 법정에서의 각 진술,공소외 2 작성의 ‘공소외 1 회사 1994 회계연도 공사현장별 실행예산 검토’와 ‘공소외 1 회사 공사현장별 작업진행률에 의한 수익금액 재계산 명세확인서’의 각 기재는 믿을 수 없고, 달리공소외 1 회사가 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모를 알 수 있는 증거도 없으며, 이와 같이공소외 1 회사가 1994 회계연도에 입은 손실과 분식의 규모를 알 수 없는 이상,공소외 1 회사가 1994 회계연도에 수십억 원의 당기순손실을 입었음에도 피고인이 허위의 재무제표를 작성하도록 하여공소외 1 회사의 재무구조가 양호한 것처럼 피해자들을 속였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 피고인의 상고이유에 관하여

가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점

회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금대여회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조).

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,공소외 1 회사의 계열사인공소외 4,5,6,7,8 주식회사 등이공소외 1 회사로부터 이 사건 자금을 대여받을 당시에 부채비율이 높거나 적자상태가 지속되는 등 재무구조가 상당히 취약하여공소외 1 회사로부터 자금을 대여받더라도 이미 변제할 능력이 없었던 사실, 그 무렵공소외 1 회사도 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상황이었고 단기 차입금 순증가액이 1995년도 1,162억 원, 1996년도 1,053억 원에 이르는 등 재무구조가 극히 나쁜 상태에 빠져 있었던 사실, 피고인이 위와 같은 상황을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등의 채권보전조치를 취하지 아니한 채 위 계열사들에 이 사건 자금을 각 대여한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 계열사들에 대한 위 각 대여행위는 위 계열사들로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고공소외 1 회사에게 재산상 손해를 가하는 행위로서공소외 1 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이고, 이는 위 계열사들이공소외 1 회사의 건설물량 확보를 위한 방안으로 설립 또는 인수되었고 피고인에 의하여 사실상 경영되었으며 건설물량 확보나공소외 1 회사의 대출에 도움을 준 일이 있을 뿐 아니라 나중에공소외 1 회사의 회사정리절차 과정에서 일부 계열사들이공소외 1 회사에 흡수 합병된 일이 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

그렇다면 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점

(1) 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,공소외 1 회사의 회장인 피고인이 사장인공소외 9, 관리이사인공소외 3과 공모하여 1993. 7. 9.부터 1996. 6. 11.까지 사이에 자재가공매입, 노무비와 외주공사비의 과다계상, 이중계약서 작성 등의 방법으로 회사자금 102억여 원 상당을 인출한 후공소외 3,10 등을 통하여 통합하여 관리하면서 피고인과공소외 9의 통제 하에 피고인의 증자대금 등으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있는 반면에, 피고인이 제출한 거래업체 대표자의 실거래확인서의 기재는 그 거래가 공소가 제기된 부외자금과 관련이 없거나 그 내용이 다른 증거들에 반하여 신빙성이 없고, 또 피고인이 신내시영아파트 공사와 관련하여 이중계약서를 작성하면서 조성한 자금 역시 일단 출금된 이후에공소외 1 회사의 계좌에 다시 입금된 자료가 없음을 알 수 있다.

그렇다면 피고인이 위와 같은 방법으로 부외자금을 조성하여 사용하여 온 행위는공소외 1 회사에 대하여 업무상횡령행위가 된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.

(2)수개의 업무상횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 참조),포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인은 자재가공매입, 노무비와 공사비의 과다계상, 이중계약서 작성 등 여러 가지 방법으로 수회에 걸쳐서 부외자금을 조성하여 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 부외자금이 모두 정상적인 회계절차가 아닌 비정상적 회계절차를 통하여 비정상적인 용도로 사용하기 위하여 조성된 것인 점, 위 각 부외자금의 조성ㆍ사용으로 인한 업무상횡령행위로 인한 피해자가공소외 1 회사로 동일한 점, 위 각 부외자금이 모두공소외 3,10 등을 통하여 통합하여 관리되면서 피고인과공소외 9의 통제 하에 사용된 점, 전체적으로 위 각 부외자금의 조성ㆍ사용의 시기가 연속되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 각 업무상횡령행위는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일 또는 유사하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로서, 포괄하여 1개의 범죄가 된다고 할 것이다.

그렇다면 피고인의 위 각 업무상횡령행위는 그 횡령액의 합계가 102여억 원에 달하여 포괄하여특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반죄를 구성한다고 할 것이고, 또 위 죄에 대한 공소시효 기간인 10년도 위 각 업무상횡령행위를 저지른 때부터가 아니라 그 최종범행일인 1996. 6. 11.부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 2003. 6. 16. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 원심이 같은 취지에서 피고인이 저지른 위 죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 업무상횡령의 점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 관련하여 제기한 항소가 이유 있다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기하고 자판하면서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점을 다시 유죄로 인정함으로써 결국, 피고인과 변호인이 지적하는 업무상횡령의 점에 관한 항소이유의 주장에 대하여도 이를 판단, 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희