대법원 2007도309 (2007.04.26)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 강신욱

【원심판결】 서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노2342 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 가.점에 관하여

단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 피고인별로 별항으로 구성되어 있으나피고인 1에 대하여는피고인 2의 공소사실을 그대로 원용하는 형태로 되어 있어 실질적으로는피고인 2와의 공모관계를 전제한 것임이 명백하며, 원심에서 피고인들과 변호인들이 피고인들 사이에는 이 사건 기부행위에 관한 어떠한 사전모의나 상호인식이 형성된 바 없었다며 이러한 공모의 점을 다투었고 그 점에 관하여 증인조사까지 시행되었음을 알 수 있으므로, 원심이 피고인들의 공모로 이 사건 기부행위가 이루어졌음을 인정한 제1심판결의 판단을 유지하여 피고인들을 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인들의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.

또한, 원심이 유지한 제1심판결이피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 기부행위는 20만 원이 든 봉투를 교부한 행위인 점은 기록상 명백하다.

그렇다면 원심판결에는 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 나.점에 관하여

공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는같은 법 제113조,제114조,제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하며 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조).

이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 제1심판결은 피고인들의 이 사건 기부행위에 관하여 피고인별로 각각 후보자가 되고자 하는 자인피고인 1에 대하여는공직선거법 제113조를, 제3자인피고인 2에 대하여는같은 법 제115조를 적용함으로써 그들의 신분에 따라 해당법조로 처벌하였고 단지 공모관계를 나타내기 위한 취지에서 해당법조에형법 제30조를 추가로 기재하였음이 명백하므로, 이러한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 공직선거법상 기부행위의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 다.점에 관하여

원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실에 기초하여 피고인들이 이 사건 범행 당일 아침에 전화통화를 하여 노인회에서 관광을 떠나는 자리에 참석하여피고인 1이 선거에서 지지를 부탁하는 인사를 하고 찬조금 명목으로 금품도 전달하기 위하여 만나기로 미리 약속을 한 다음 범행 장소 부근에서 만나피고인 1이 운전하는 승용차에피고인 2가 동승하여 출발대기중인 관광버스로 가는 도중에 노인회 총무인공소외인를 만나 미리 준비한 돈 봉투 2개를 전달한 것으로 인정하고, 이러한 행위는 선거를 약 1달 가량 앞둔 시점에서피고인 1의 지명도를 높이고 선거에서의 지지를 구하기 위한 행위로서 선거에 관하여 기부행위를 한 것이라고 판단하여 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척하고, 그 채택증거에 의하여 다시 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈