대법원 2007도2372 (2007.05.10)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 차형근

【원심판결】 서울고법 2007. 3. 9. 선고 2006노2594 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써변호사법 제111조 위반죄가 성립되고, 위 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 금품을 받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없으므로, 만약 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 청탁자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는형법 제347조 제1항의 사기죄와변호사법 제111조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이지만(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 등 참조), 그렇다고 하여그 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우에 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

원심은, 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 돈을 받은 판시 제1의 각 행위에 대하여 공소가 제기된 변호사법 위반죄로 처벌하면서, 판시 제2의 사기죄와 경합범 관계에 있다고 보고 각 징역형을 선택한 후 형이 중한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 그 처단형의 범위 내에서 징역 6월을 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경합범의 가중에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안