대법원 2008도2300 (2008.06.12)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환외 2인

【원심판결】 서울고법 2008. 2. 15. 선고 2007노1976 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단

가. 원심 판시 범죄사실 제3항 관련 알선수재죄 부분에 관하여

(1)특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만, 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 그 판시와 같은 사정들을 근거로, 피고인이 수수한 돈 중공소외 2 전 국회의원 관련 부분을 제외한 나머지는공소외 1이 피고인의 알선 등의 노력으로 석방된 것으로 생각하고 이에 대한 사례와 함께 향후 도움을 받고자 하는 의도 아래 생활비 명목을 빙자하여 교부한 것이거나 피고인으로 하여금 수사기관 등을 평소에 관리하여 두라는 명목으로 교부한 것이지 피고인에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 가지고 교부한 것은 아니므로, 피고인이 교부받은 금원은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 명목으로 교부된 것에 해당한다고 판단하여특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄를 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정 및 법적 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 알선수재죄의 구성요건이나 그 특정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인,형사소송법 제323조 제1항,제254조 제4항 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

앞서 본 법리에 관한 판례 이외에 피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

(2) 피고인의 변호인은 유죄로 인정된 원심 판시 범죄사실 제3항의 금원지급시기는 ‘2003. 1. 15.경부터 2006. 4. 21.경까지’ 제1심판결 별지일람표와 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 송금받아 사용하였다는 것으로 기재되어 있으나, 제1심판결 별지일람표에 기재된 범행일시는 ‘2003. 1. 20.부터 2006. 4. 19.까지’로 되어 있어 그 자체로 이유모순이라고 주장하나, 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 범죄사실 제3항에 기재된 금원지급시기인 ‘2003. 1. 15.경부터 2006. 4. 21.경까지’는 제1심판결 별지일람표에 기재되어 있는 바와 같이 ‘2003. 1. 20.경부터 2006. 4. 19.경까지’의 명백한 오기임이 분명하다 할 것이므로, 이를 이유 모순으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 판결에 영향을 미친 법령 위반이라고 할 수 없다.

나. 원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항에 관한 피고인의 상고이유에 대하여

상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 원심에서 원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항에 관하여는 그 범죄사실을 인정하고 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 위 범죄사실에 관하여 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 위 각 범죄사실에 관하여특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄를 인정한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 피고인의 주장과 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인, 증거능력에 관한 법리오해,형사소송규칙 제135조 위반 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.

다. 알선수재죄의 죄수에 관한 상고이유에 대하여

단일하고도 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이나, 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없는 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것이므로 경합범으로서 처단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 판시 범죄사실 제3항 기재의 알선수재의 점은 이를 통틀어 포괄일죄라고 보고, 원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항 기재 알선수재의 점은 각 그것과 독립하여 별개의 죄를 구성한다고 판단하여 경합범으로서 처단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 알선수재죄의 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 피고인의형사소송법 제369조,제323조 제1항 위반 상고이유에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이형사소송법 제369조에 의하여 원심이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지를 제1심판결의 해당란 기재를 그대로 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

마. 피고인의 양형에 관한 상고이유에 관하여

피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가.공소외 2 전 국회의원 관련 7,500만 원 알선수재의 점에 관하여

원심은 피고인이 수수한 돈 중공소외 2 전 국회의원 관련 7,500만 원은 ‘공소외 1의 석방을 위해 노력한 데 대한 사례 및 앞으로 제이유그룹 계열회사의 다단계판매영업 등 과정에서 수시로 생길 수 있는 수사기관과 공정거래위원회 등의 수사 및 조사가 있을 경우 피고인의 인맥을 이용하여 관계 공무원에게 청탁하는 방법으로 원만하게 해결될 수 있도록 도와 달라는 취지’라는 공소사실상의 명목임을 인정할 아무런 증거가 없고, 위 금원은공소외 2 전 국회의원의 사무실 운영비를 보조해 준다는 명목으로 수수된 것으로서 이는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타난 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 알선수재죄에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 조세범처벌법 위반의 점에 대하여

조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로, 과세권자가 조세채권을 확정하는 부과납부방식의 소득세와 증여세에 있어서 납세의무자가 조세포탈의 수단으로서 미신고·과소신고의 전(후)단계로서 ‘적극적인 소득 은닉행위’를 하는 경우에 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다 할 것이고(대법원 1999. 4 .9. 선고 98도667 판결 등 참조),다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조)

원심은 피고인이공소외 1 및공소외 3으로부터 그들 명의의 현금카드를 교부받아 이를 장기간 사용하기는 하였으나 과세관청으로부터 증여세의 과세를 회피하기 위한 목적으로 또다시 차명계좌를 이용하여 소위 ‘자금세탁’을 하거나 인출한 수표를 현금으로 교환하는 등의 적극적인 소득 은닉행위를 하지는 아니하였으므로 조세포탈죄가 성립하지 아니한다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 유지하였는바, 위에 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈