부산지법 2008구합1291 (2008.07.24)

조합설립동의서의 필요적 기재사항인 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축 비용의 개략적인 금액’을 빠뜨린 채 조합원들의 동의를 받아 주택재개발정비사업조합 설립인가 신청을 한 사안에서, 위 조합설립동의서의 하자를 간과하고 이에 기초하여 내린 설립인가처분은 무효라고 한 사례

【원 고】

【피 고】 부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 박옥봉)

【피고 보조참가인】 우동6구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 삼성외 1인)

【변론종결】2008. 6. 19.

【주 문】

1. 피고가 2007. 1. 24. 우동6구역주택재개발정비사업조합 추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합 설립인가처분이 무효임을 확인한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.

【이 유】 1. 처분의 경위

가. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인 조합’이라 한다)은 2007. 1. 24. 부산광역시 고시 제2007-40호로 주택재개발정비구역으로 지정된 부산 해운대구 우2동 933-1 일원의 대지 약 41,977㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다) 내에서 주택재개발사업의 시행을 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합이고, 원고들은 이 사건 사업구역 내 토지 또는 건물(이하 ‘이 사건 토지 등’이라 한다)의 소유자로서 참가인 조합의 조합원이다.

나. 참가인 조합설립 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 2006. 12. 16. 참가인 조합설립을 위한 창립총회를 개최한 후, 같은 달 21. 피고에게 주택재개발정비사업조합 설립인가신청(이하 ‘이 사건 인가신청’이라 한다)을 하였고, 피고는 이 사건 인가신청을 검토한 후, 2007. 1. 24. 이 사건 추진위원회에 대하여 조합원수를 328명, 동의자수를 267명으로 하여 주택재개발정비사업조합 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가 3, 4, 5호증, 을나 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법 여부

가. 본안전 항변

(1) 참가인 조합에 대한 이 사건 인가처분은 재개발조합 설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이고, 그 기본되는 조합설립행위 자체에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없으므로, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없는데, 원고들이 이 사건 소로써 구하는 조합설립인가처분 무효확인청구의 내용은 그 기본행위인 재개발조합의 설립을 위한 동의가 하자 있는 동의서로 이루어져 무효라는 것이므로, 결국 원고들의 이 사건 소는 인가처분 자체의 하자가 아닌 기본행위의 효력에 관하여 다투면서 그에 대한 인가처분의 무효확인을 구하는 것이어서 이를 소구할 법률상 이익이 없어 부적법하다.

(2) 조합설립동의서상의 일부 기재사항이 빠져있다고 하더라도 그 하자가 이 사건 인가처분을 당연무효로 할 만큼 중대하고 명백한 것은 아니며, 가사 그 하자가 취소사유라고 하더라도 원고들은 이 사건 인가처분이 있은 때로부터 1년이 경과한 후 이 사건 소를 제기하여 행정소송법상 규정된 제소기간을 도과하였으므로, 원고들의 소는 각하되어야 한다.

나. 판 단

(1) 위 가.(1) 주장에 대한 판단

조합설립 인가처분에 있어서 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없음은 피고가 주장하는 바와 같다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결 등 참조).

그런데 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도정법’이라고만 한다)은, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하고(제16조 제1항), 그와 같이 인가를 받은 재개발조합만이 사업시행자가 될 자격이 있으며(제18조), 시장ㆍ군수로부터 사업시행 인가를 받을 수 있다(제28조)고 규정하고 있고,도정법 시행령 제28조 제1항은 토지 등 소유자의 동의자수 산정방법에 대하여 규정하고 있으며,도정법 시행규칙 제7조 제1항은 조합설립인가 신청시에는 조합원 명부(제2호), 토지 등 소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류(제3호) 등을 제출하여야 하는 것으로 규정하고 있는바, 위와 같이 관계 법령에서 재개발조합의 설립에 있어 동의요건 등을 규정하고 이를 충족한 조합설립추진위원회에 대하여만 인가처분을 하도록 규정하고 있는 취지는 재개발사업의 시행과 관련한 주민분쟁을 최소화하고 사업수행이 원활하게 이루어지도록 하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 조합설립추진위원회가 재개발조합 설립인가신청을 한 경우에 관할관청으로서는 관계 법령에서 정한 동의요건 등을 제대로 갖추었는지 여부에 관하여 심사를 하여야 하고, 이는 설립인가 신청서에 첨부된도정법 시행규칙 제7조 제1항 각 호 소정의 서류가 적법하게 제출되었는지 여부에 대하여 그 서류를 심사하는 방식에 의하여야 하며, 그 과정에서 제출된 서류에 하자가 있을 경우에는 보완을 명하고, 그 보완이 이루어지지 아니하면 인가신청을 반려하여야 할 것이므로, 이를 게을리하여 제출된 서류의 하자를 간과하고 인가처분이 이루어졌을 경우 그 인가처분에는 고유의 위법이 있는 것이 된다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 이 사건 소로써, 이 사건 추진위원회의 이 사건 인가신청이도정법 시행령 제26조 제1항에 규정된 필요적 기재사항이 기재되지 않은 서면동의서에 기초하여 이루어짐으로써, 결과적으로도정법 제16조 제1항에서 정한 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의요건을 갖추지 못하였다고 주장하고 있고, 이는 앞서 본 관계 법령의 내용 및 그 취지에 비추어 피고가 그 인가 여부를 결정함에 있어 제출된 서류를 통하여 반드시 확인하여야 할 사항이므로, 그에 관한 하자는 조합설립행위라는 기본행위뿐만 아니라 이 사건 인가처분에도 직접 관련되는 것으로 봄이 상당하다.

따라서 조합설립에 관한 동의요건의 충족 여부를 다투는 원고들은 이 사건 인가처분 자체에 대해서도 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 위 가.(2) 주장에 대한 판단

살피건대, 조합설립동의서에 하자가 존재하는지 여부 및 그 하자가 이 사건 인가처분을 무효로 할 만큼 중대·명백한지 여부는 본안에서 판단할 사항이라고 할 것이고, 원고들이 이 사건 소로써 이 사건 인가처분의 취소가 아닌 무효확인을 구하고 있는 이상, 이 사건 소에 있어서는행정소송법 제20조에 규정된 제소기간의 제한은 그 적용이 없다고 할 것이므로, 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다.

3. 처분의 적법 여부

가. 주 장

(1) 원고들의 주장

도정법상 주택재개발정비사업조합의 설립인가를 위하여는 사업구역 내 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 조합설립동의가 필요하고, 이 때의 동의는 ① 건설되는 건축물의 설계의 개요, ② 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, ③ 위 비용의 분담에 관한 사항, ④ 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, ⑤ 조합정관이 각 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의해야 하는데, 이 사건 추진위원회는 위와 같은 동의서의 필요적 기재사항 중 ①, ②를 기재하지 않은 채, 조합원들로부터 조합설립에 관한 동의서를 받아 피고에게 이 사건 인가신청을 하였고, 피고 역시 동의서에 위와 같이 필요적 기재사항이 누락된 하자를 간과하고 그대로 동의자수를 산정하여 이 사건 인가처분을 하였는바, 위와 같이 필요적 기재사항이 누락된 동의서는 효력이 없고, 그러한 동의서에 기초한 이 사건 인가처분 또한, 관계 법령에서 정한 동의요건을 충족하지 못한 채 이루어진 것으로서, 그 하자가 중대하고 명백하므로 무효이다.

(2) 피고 및 참가인 조합의 주장

이 사건 추진위원회가 피고에게 제출한 주택재개발사업조합 설립인가신청서에 첨부된 동의서상에 일부 누락된 사항이 있다 하더라도 원고들을 비롯한 조합원들은 사업설명회, 참여시공자선정 주민총회, 창립총회 등을 통하여 우동6구역재개발사업에 대하여 충분히 사업의 개요와 개략적인 분담금 내역에 대하여 인지하고 있던 상태에서 조합설립에 찬성하는 동의서를 작성·제출한 것이므로 위와 같은 동의서에 하자가 있다고 할 수 없고, 가사 동의서상에 일부 사항이 누락된 하자가 있더라도 이 사건 인가처분 이후에 계속된 사업시행인가절차, 분양절차 등을 통해 모든 조합원들이 위와 같이 누락된 사항을 모두 숙지하였고, 그 상태에서 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 1년 이상의 기간이 경과하였으므로 위와 같은 하자는 모두 치유되었다고 할 것이며, 하자의 치유가 인정되지 않는다고 하더라도 그와 같은 하자가 이 사건 인가처분을 무효로 할 만큼 중대·명백한 것은 아니다.

나. 관계 법령

별지 (2) 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 이 사건 추진위원회의 설립

이 사건 추진위원회(위원장소외인)는 2005. 11. 8. 피고에게 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 318명 중 211명의 동의서를 첨부하여(동의율 66.35%) 이 사건 추진위원회의 설립승인을 신청하였고, 피고는 2005. 12. 7. 이 사건 추진위원회의 설립을 승인하였다.

(2) 2006. 6. 24.자 참여시공자 선정 주민총회의 결의사항

(가) 사업시행계획서 작성을 위해 필요한 용역업체를 추진위원회의 의결을 통하여 선정하고, 선정된 용역업체의 개략적 사업시행계획안을 토대로 주택건설계획, 철거 및 신축비 등 공사비와 부대경비 등을 정하여 조합설립 동의서에 추후 반영하며, 사업비의 분담에 관한 사항과 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 등을 정관에 반영하기로 한다.

(나) 입찰마감 결과 단독으로 참여한 GS건설을 이 사건 사업구역의 참여시공자로 선정한다(2006. 6. 10.경 위 주민총회의 소집통지서와 함께 조합원들에게 발송된 총회관련 참고서류 내지 자료 책자에는 도급공사비를 평당 3,192,000원으로 한다는 GS건설의 사업참여조건이 명시되어 있다).

(3) 2006. 12. 16.자 조합설립을 위한 창립총회의 결의사항

(가) 부산시 도시계획심의 결과에 따라 용적률·건폐율 등의 건축계획과 건설예정 세대수 등의 주택건설계획을 변경하고, 이를 조합설립동의서에 추후 반영(관공서 업무 일정, 주민의견 수렴과정, 동의서 징구 상황, 관계 법령의 개폐, 인허가 과정 등 변경조건을 감안하여 작성)하기로 한다.

(나) 참여시공자로 선정된 GS건설과 이 사건 추진위원회 사이의 2006. 9. 14.자 공사(가)계약 및 금전소비대차계약을 조합에게로 승계하기로 한다{공사(가)계약서에는 사업부지면적, 사업의 내용, 계약금액(평당 3,192,000원), 공사기간 등이 기재되어 있다}.

(4) 조합설립동의서의 제출 과정 및 그 내용

(가) 이 사건 추진위원회는 조합원들에게 조합설립동의서를 발송한 다음, 그 내용에 동의하는 조합원들로부터 인감증명서가 첨부된 조합설립동의서를 제출받아 이를 이 사건 인가신청시 신청서에 첨부하여 피고에게 제출하였는데, 위 조합설립동의서의 대부분은 2006. 6. 24.자 참여시공자 선정 주민총회 이전에 이 사건 추진위원회에 제출되었다.

(나) 조합설립동의서에는도정법 시행령 제26조 제1항에 규정된 동의서 기재사항 중제3호 내지제5호에 규정된 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권 귀속에 관한 사항, 조합정관에 관한 사항은 기재되어 있으나,제1,2호에 규정된 건설되는 건축물의 설계의 개요와 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액에 관한 사항은 공란으로 되어 있다.

(다) 한편, 조합설립동의서의 마지막 7항에는 “위와 같이 본인은 이 사건 사업구역 내의 토지 등 소유자로서 조합설립동의서의 내용을 숙지하고 동의하며,도정법 제16조 제1항의 규정에 의한 조합설립에 동의합니다. 아울러 ‘조합설립 및 정비사업 내용 동의’는 사업시행인가 내용, 시공자 등과의 계약내용 및 제 사업비 지출내용에 따라 변경될 수 있으며, 동 내용이 변경되거나 이에 따라 조합원 청산금 등의 조정이 필요할 경우 추후 조합원 총회에서 의결된 내용으로 변경키로 하고 조합원 총회에서 결정된 내용에 대하여 별도 동의서 제출없이 본 동의서로 갈음하는 것에 동의합니다”라는 내용이 기재되어 있다.

(5) 이 사건 인가처분 신청 및 승인

이 사건 추진위원회는 2006. 12. 21. 피고에게 이 사건 인가신청을 하였고, 피고는 2007. 1. 24. 조합원수 328명 중 동의자수를 267명(동의율 81.40%)으로 산정하여 이 사건 인가처분을 하였다.

(6) 이 사건 인가처분 이후의 상황

이 사건 인가처분 이후 참가인 조합은 2007. 6. 9.자 임시총회에서 사업의 설계와 정비업체 등을 결정하였고, 2007. 6. 22. 사업시행인가를 신청하여 2007. 7. 25.부터 2007. 8. 24.까지의 공람절차를 거쳐, 2007. 9. 5. 피고로부터 ‘구역위치 : 부산 해운대구 우동 933-1 일원’, ‘시행자 : 참가인 조합(조합장소외인)’, ‘사업기간 : 시행인가일로부터 48개월’, ‘사업내용 : 주택건설계획(2개 단지 7동 639세대, 부대복리시설 건립) 및 정비기반시설(도시계획시설 설치)’의 내용으로 사업시행인가를 받았으며, 2007. 11. 30. 피고에게 관리처분계획의 인가를 신청하였다.

(7) 한편, 참가인 조합은 집행부의 조합 운영에 대한 이견, 시공업체 선정과정 및 감정평가액에 대한 불만 등으로 인하여 내부적으로 분쟁이 계속되었고, 결국 원고들은(원고들 80명 중에는 조합설립에 관한 동의자로 산정된 61명이 포함되어 있다) 2008. 3. 13. 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 갑 1 내지 3호증(각 가지번호 포함), 을가 1 내지 10호증, 을나 1 내지 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판 단

살피건대, 위 인정 사실 및 관계 법령에 의하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정(관계 법령의 규정 내용 및 취지, 동의서의 필요적 기재사항에 대한 조합원들의 인식 여부, 동의의 철회가능성 및 동의비율 등)을 종합해 보면, 참가인 조합의 설립을 위한 조합설립동의서에는 그 필요적 기재사항이 누락된 하자가 있고, 이와 같은 하자는 치유될 수 없을 뿐만 아니라, 그 하자가 중대·명백하므로 위와 같은 조합설립동의서에 기초한 이 사건 인가처분은 무효이다.

(1) 도정법 및 그 시행령은 조합설립인가를 위하여는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상이 서면동의서에 의한 동의를 할 것을 그 요건으로 하면서(도정법 제16조 제1항), 위 서면동의서에는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 비용의 분담에 관한 사항, 사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관’이 기재되어야 한다(도정법 시행령 제26조 제1항)고 명시적으로 규정하고 있는데, 위와 같은 서면동의서의 기재사항은 조합설립의 동의시 동의의 내용에 대한 합의가 필요한 사항을 열거한 것으로서 종래 재건축사업에 있어서 재건축결의요건에 해당하는 사항을 주택재개발사업에까지 도입한 것이다.

(2) 그런데 위와 같이 재건축결의요건에 해당하는 사항을 주택재개발사업에 도입하게 된 것은 조합원들로 하여금 주택재개발사업의 기본적인 내용에 대하여 인식할 수 있도록 함으로써 사업에 대한 예측가능성을 높여 분쟁을 방지하기 위한 것이므로, 동의서에는 위 각 사항이 모두 기재되어 있어야 하는 것이고, 그 흠결이나 누락이 있는 동의서는 하자 있는 동의서로서 그 효력을 인정할 수 없게 된다.

(3) 위 서면동의서의 기재사항 중 건축물의 설계개요와 관련해서는 건물 전체의 용도·전유부분의 용도·건축면적·연면적·구조·건폐율·용적률 등을 명기하여 건축비용의 산정이 가능한 정도로 기재되어야 하고, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액과 관련해서는 위 개산액이 개산 당시의 견적액에 불과하여 그 성질상 변동가능성이 내재되어 있는 것이기는 하나 조합원들의 주택재개발사업 동의 여부 판단에 지장이 없는 범위 내에서 어느 정도 개산액이 기재되어야 하는데, 참가인 조합의 설립을 위한 서면동의서에는 위 두가지 내용이 전혀 기재되지 않은 채 공란으로 되어 있다.

(4) 이 사건 조합설립동의서는 그 대부분이 2006. 6. 24.자 참여시공자 선정 주민총회가 개최되기 이전에 이 사건 추진위원회에 제출되었는데, 그 때까지는 조합원들이 위 조합설립동의서에 공란으로 되어 있는 건축물의 설계개요와 건축물의 철거 및 신축비용 개산액에 관하여 그 내용을 인식할 수 없는 상태에 있었다(위 주민총회에서 도급공사비를 평당 3,192,000원으로 명시한 GS건설이 참여시공자로 선정된 것만으로는 위와 같은 사항을 심의·의결하였다고 볼 수는 없고, 더욱이 위 주민총회에서는 추진위원회에서 사업시행계획서 작성을 위해 필요한 용역업체를 선정하여 개략적 사업시행계획안을 만든 다음 공사비 등을 정하여 조합설립 동의서에 추후 반영하기로 결의하였으므로, 주민총회 당시까지 아직 사업시행계획서 작성을 위한 용역업체의 선정조차 되어 있지 않은 상태였던 것으로 보인다).

(5) 이 사건 인가신청 직전에 개최된 2006. 12. 16.자 창립총회에 이르기까지는 조합원들이 건축물의 설계개요에 관하여는 어느 정도 인식이 가능하였던 것으로 보이나(위 창립총회에서는 도시계획심의 결과에 따라 기존의 건축계획과 주택건설계획을 변경하기로 하였다), 건축물의 철거 및 신축비용 개산액에 관하여는 이때까지도 아직 조합원들이 주택재개발사업에의 동의 여부를 판단할 수 있을 정도로 확정되었다고 보기는 어렵다(GS건설과 사이의 공사계약 및 금전소비대차계약의 내용만으로 도정법에서 요구하는 정도의 비용개산액이 명시되었다고 볼 수 없고, 건축물의 철거공사 부분은 위 각 계약에 포함되어 있지도 않다).

(6)도정법 시행령 제28조 제1항 제5호에서는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회하더라도제26조 제1항 각 호의 기재사항의 변경이 없는 경우에는 동의자수에서 제외하지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 조합설립동의서에는 위 각 호 중제1,2호의 기재가 누락되어 있어 이 부분 기재사항의 변경이 있음을 이유로 서면동의서에 의한 동의를 철회할 수 있는 가능성이 사실상 차단되어 있었다(따라서 동의서 제출 후 이 부분 기재사항에 관한 내용을 사후에 인지하고, 그 내용에 동의할 수 없다고 판단하더라도 이미 한 동의를 유효하게 철회할 수는 없게 된다).

(7) 이 사건 인가처분은 조합원수 328명 중 267명의 동의(동의율 81.40%)가 있음을 이유로 이루어졌는데, 위와 같이 동의자로 산정된 267명 중 원고들에 포함된 61명을 제외하면 동의율은 62.80%{(267명 - 61명) ÷ 328명}로서 도정법 소정의 인가요건(동의율 80%)에 현저히 미달하게 된다.

(8) 피고는 동의서에 일부 사항이 누락된 하자가 있더라도 이 사건 인가처분 이후에 계속된 사업시행인가절차, 분양절차 등을 통해 모든 조합원들이 위와 같이 누락된 사항을 모두 숙지하였고, 그 상태에서 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 1년 이상의 기간이 경과하였으므로 위와 같은 하자는 모두 치유되었다고 주장하나, 행정처분의 위법여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 판단해야 하는 것이고(대법원 1983. 6. 28. 선고 82누182 판결 참조), 이 사건 인가처분의 경우 처분 당시 이 사건 추진위원회가 제출한 동의서에 필요적 기재사항이 누락되어 있으므로, 피고로서는 그에 대한 사항을 명백히 보완한 후 이 사건 인가처분을 하였어야 함에도 이를 간과한 위법이 있는 것이고, 이후의 사정이 이 사건 인가처분에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라, 조합설립 이후 조합원들 사이에 조합운영, 사업시행 등과 관련하여 분쟁이 계속되어 왔으므로, 별다른 이의 없이 기간이 경과하였다고 할 수도 없다.

(9) 이 사건 조합설립동의서는 모두 건축물의 설계개요, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액에 관한 사항이 누락된 상태에서 제출된 것이므로, 위와 같은 사항의 누락으로 인하여 조합설립동의서의 효력이 인정되지 않는 이상, 결과적으로 참가인 조합의 설립에 관한 동의자는 0명, 동의율은 0%가 된다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황진효(재판장) 박성만 박나리