대법원 82누182 (1983.06.28)

가. 건설업면허 취소처분의 위법여부의 판단기준 시점

나. 실질 자본금이 법정액 보다 현저히 부족한 회사에 대하여 한 건설업 면허취소처분의 당부

【원고, 피상고인】 주식회사 삼태건설 소송대리인 변호사 박충순

【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱

【원심판결】서울고등법원 1982.3.3 선고 81구563 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 건설업자로서 위생 및 냉난방공사업과 보링 및 그라우팅공사업등 2개의 단종공사업면허를 소지하는 원고 회사가 건설부장관의 위촉을 받은 대일회계법인에 의하여 실시된 기업진단에서 진단기준일인 1980.12.31 현재 실질자본금이건설업법 제6조,같은법시행령(1980.7.3 개정 대통령령 제9936호)제6조 별표 3 소정의 건설업면허기준 자본금 2,000만원에 미달되는 금 17,333,573원이라고 평가를 받아 그 당시에 시행된건설업법 제38조 제1항 제1호 소정의 건설업면허를 취소할 수 있는 사유에 해당한다고 판시한 다음 다시 그 채택한 증거들에 의하여 그러나 원고 회사는 그 직원이 200여명 이상이 되는 건설업체로서 현재 전국 각지에 8개 이상의 공사를 도급받아 진척중에 있으며 그 도급액만도 5억원 이상이 되는 사실, 원고 회사에서는 그후 1981.9.22 그 불입자본금을 6,000만원으로 증자하여 실질자본금이 29,260,030원으로서 위 개정된 건설업법시행령이 정한 자본금 이상을 구비보완한 사실, 원고는 이 사건 처분외에는 단 1회의 징계처분도 받은 일이 없는 사실을 인정하고, 위와 같은 제반정상을 참작하면 피고의 1981.8.20자 이 사건 건설업면허 취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판시하고 있다.

그러나 원심이 채택한 갑 제4호증(을 제2호증과 같다, 진단보고서)의 기재에 의하면 원고 회사는 1980.12.31 현재 실질자본금이 원심판시와 같이 금 17,333,573원이 아니라 금 17,333,573원의 부채초과의 상태이었던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라행정처분의 위법 여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것이므로 원고 회사가 이 사건 처분 후인 1981.9.22 현재 건설업법시행령이 요구하는 실질자본금을 구비보완하였다는 원심판시와 같은 사정은 그 전에 행하여진 이 사건 건설업면허 취소처분의 위법 여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다 할 것이며, 원래 실질자본금이 기준에 미달함을 이유로 하여 건설업면허를 취소하는 행정처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 불실 건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하려는데 목적이 있는 것이므로, 원고 회사의 부채가 자산을 금 17,333,573원이나 초과할 정도로 그 실질자본금이 위 건설업 면허기준이 되는 자본금에 현저히 미달한다면 그 밖의 원심판시 사실들을 참작하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.

그렇다면 위에서 본 바와 같은 원심의 판단은 필경 행정처분의 위법여부 판단의 기준이 되는 시기와 건설업면허 취소처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주