서울고등법원 2008노491 (2008.07.24)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 임무영

【변 호 인】 변호사 문한식외 1인

【원심판결】 의정부지방법원 2008. 2. 1. 선고 2007고합184 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 177일을 위 형에 산입한다.

피고인으로부터 금 3,500,000,000원을 추징한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 주장

(1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지 않는다는 주장

사기죄는 재산죄로서 그 보호법익이 개인적 법익에 한정되는데, 피고인이 이 사건과 같이 기망적인 수단에 의하여 탈세를 하였더라도, 이러한 행위는 개인적 재산권을 침해한 것이 아니라 국가의 조세공과(租稅公課)를 징수하는 공법상의 권리를 해하여 국가적 법익을 침해한 것에 불과하여 사기죄가 성립할 수 없음에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 이 사건 편취액을 입증할 증거가 존재하지 않는다는 주장

기록에 의하면, 이 사건에서 원심 판시 제2항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기, 이하 ‘특경법위반’이라고 한다)죄의 편취액에 대하여 법관의 합리적 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 이루어졌다고 볼 증거가 없음에도, 이 부분 공소사실에 대한 편취액을 모두 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.

(3) 원심의 추징액 산정이 위법하다는 주장

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징의 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 위 법률에 따른 추징을 할 수 없는데, 이 사건에서 피고인은 수사기관에서부터 지.에스(GS)칼텍스 주식회사(이하 ‘지에스’라고 한다)가 관할 세무서로부터 환급받은 세액과 피고인이 실제로 지에스로부터 환급받는 방식으로 반환받은 세액이 상이하다고 주장하였고, 기록상 피고인에게 귀속된 실질적 이득액에 관한 객관적 증거도 없어 피고인에게 추징을 선고할 수 없음에도, 원심이 지에스가 세무서등으로부터 환급받았다는 세액을 피고인이 지에스로부터 환급받은 세액과 동일한 것으로 인정하여 피고인에 대한 추징액을 산정한 것은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 주장

피고인이 이 사건 범행을 반성하고 있고, 이 사건 범행 경위와 피고인과 유사한 사건과의 양형의 형평성 등을 고려하면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 특경법위반죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여

일반적으로형법 제347조 소정의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 이러한 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이득을 취득하게 한 때에 성립하는 죄로 해석되는데, 사기적 행위에 의하여 국가적·사회적 법익이 침해된 경우에 사기죄의 성립 여부에 관하여 사기죄는 재산죄의 하나로서 개인적 법익에 대한 죄이기 때문에 기망적 수단에 의하여 탈세를 한 경우에 그것으로 인하여 행위자가 불법의 이익을 취득하지만 이러한 행위는 재산권을 침해하는 것이 아니고, 조세공과를 징수하는 공법상의 권리를 침해하는 것이기 때문에 사기죄가 성립하지 않는다고 해석할 여지가 없지는 않다.

그러나, ① 현행 형법에서 각각의 죄에 대하여 국가적 법익, 사회적 법익, 개인적 법익을 침해하는 범죄로 구분하여 규정하고 있지는 않아, 사기죄를 개인적 법익을 침해하는 범죄로만 한정하여 해석하여야 할 아무런 법률적 근거가 없으며, 단지 강학상 형법이 규정한 각각의 죄에 대하여 국가적·사회적·개인적 법익을 침해하는 범죄로 구분하여 사기죄에 대하여는 개인적 법익을 침해하는 범죄로 구분하고 있는 것에 불과하고, ② 기망적 행위로 탈세를 하는 행위에 대하여 사기죄의 성립을 부정하더라도, 그 이론적 근거를 반드시 국가적 법익을 침해하는 것이기 때문에 사기죄가 성립하지 않는다고 해석하기 보다는 탈세 행위에 대하여는 각종 세법에 그에 대한 벌칙규정이 따로이 존재하기 때문에 형법에 대한 특별법이라고 할 수 있는 각종 세법 규정이 우선적으로 적용되어야 하는 의미로 형법상의 사기죄 등을 적용하지 않는 것이라 봄이 타당하며, ③ 나아가 기망적 행위로 인하여 탈세를 하는 경우에 국가의 조세공과 징수권이라는 국가적 법익의 침해라는 측면이 있다고 하여 그런 이유만으로 당연히 사기죄의 성립을 배제할 수는 없고, 기망행위에 의하여 국가적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해한 이상 관련 세법 내지 행정형법 규정에서 특별법으로서 사기죄의 성립을 배제하는 취지의 규정이 있는 것으로 인정되지 않는 한 사기죄의 성립을 인정할 수 있다고 해석함이 상당하고, ④ 또한, 이 사건은 피고인이 지에스를 이 사건 사기 범행의 수단으로 이용하여 지에스로 하여금 세금을 환급받도록 하는 간접정범의 형식으로 기소되었는데, 조세포탈범의 범죄주체는국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없으므로(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결,1996. 5. 28. 선고 96도756 판결 등 참조), 조세포탈 등의 범죄는 납세의무자가 아닌 자가 간접정범의 형태로는 범할 수 없다고 할 것인바, 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 이 사건 교통세, 교육세, 부가가치세, 주행세의 각 납부의무자는 모두 피고인이 아닌 지에스이고(공판기록 199쪽 내지 201쪽, 208쪽, 당심의 2008. 5. 13.자 사실조회회신의 기재), 피고인은 세금을 환급받을 의사를 가지고 이 사건 ‘면세유류공급확인서’를 위조·행사하고, 이러한 사정을 모르는 지에스측을 이용하여 원심 판시 제1항 기재와 같이 위조된 면세유류공급확인서를 관할 세무서에 제출하도록 하여 지에스가 세금을 환급받도록 한 것으로 인정되므로, 앞서 본 법리에 비추어, 피고인을 조세범처벌법위반 등으로는 처벌할 수 없어, 만일 피고인에 대한 특경법위반죄의 성립마저 인정하지 않는다면 사실상 피고인을 처벌할 수 없는 부당한 결과에 이르는 점 등을 종합하면, 단순히 기망적 수단으로 탈세를 한 경우라는 이유로 당연히 사기죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없어, 피고인에 대한 이 사건 특경법위반죄가 성립하지 않는다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 편취액을 입증할 증거가 존재하지 않는다는 주장에 관하여

(1) 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 각 특경법위반의 점에 대한 요지는, 피고인은 2003. 9. 일자 불상경 피고인 운영의 ‘(상호 생략)’ 주유소에서, 사실은 피고인이 2003. 8.(공소장에는 2002. 8.로 기재되어 있으나, 공소사실 제1항과 별지 범죄일람표 1.의 기재 등에 의하면, 2003. 8.의 오기임이 명백하다)에 공급한 면세유는 총 3,900리터에 불과함에도 마치 115,930리터를 공급한 것처럼 위조한 2003. 8.분 면세유류공급확인서 6장(별지 범죄일람표 1의 1, 2번 기재 각 3장, 위와 같은 이유로 공소장의 2002. 8.은 오기로 보인다)을 그 정을 모르는 서울 강남구 역삼동 소재 지.에스(GS)칼텍스 본사 담당자 성명 불상자에게 우편으로 송부하여 이를 행사하고, 그 정을 모르는 위 지.에스(GS)칼텍스 담당자로 하여금 위와 같이 위조된 확인서를 관할여수세무서에 제출토록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 그때부터 2007. 6.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 허위 신고된 면세유에 상응하는 국세인 부가가치세, 교육세, 교통세 합계 금 5,369,716,038원을, 지방세(여수시청으로 귀속)인 주행세 합계 금 842,070,145원을 각 위 지.에스(GS)칼텍스 계좌로 환급하게 하여 위 지.에스(GS)칼텍스로 하여금 동액 상당을 교부받게 하여 편취하였다

(2) 원심의 판단

위 공소사실에 대하여, 원심은 판시 증거들에 의하여, 위 공소사실 기재의 피고인에 대한 이 사건 특경법위반의 편취액인 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같은 각 금원에 대하여 모두 유죄로 인정하였다.

(3) 당심의 판단

그러므로 살피건대, 피고인도 수사기관이래 당심에 이르기까지 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 지에스로 하여금 세금을 환급받도록 한 사실 자체는 인정하면서, 단지 피고인이 실제로 환급받은 세액이나 지에스가 환급받은 세액에 대하여 주로 다투고 있으므로, 아래에서는 과연 지에스가 위 공소사실 기재와 같은 금액을 환급받았는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

(가) 당심이 인정한 편취액

원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들(특히 원심 증인공소외인의 일부 법정진술, 지에스에 대한 사실조회회신의 일부 기재, 수사보고, 세율조견표의 각 일부 기재)과 당심의 2008. 5. 13.자 여수세무서(실제 회신 명의는 광주지방국세청, 이하 여수세무서라고 한다), 여수시청에 대한 각 사실조회회신의 일부 기재에 의하면, 피고인이 원심 판시 제1항과 같이 ‘면세유류공급확인서’를 위조·행사하는 방법으로 지에스를 통하여 관할 세무서에 면세유를 공급하였다고 신고한 총 수량 14,061,934 리터{별지 범죄일람표 1.의 기재 중 “위조된 면세유량(A)”란에 기재된 유량의 합계액} 중 피고인이 실제로 면세유로 공급한 246,519 리터{같은 표의 “실제 공급 면세유량(B)”란에 기재된 유량의 합계액}를 제외한 나머지 13,818,415 리터{= 위 14,061,934 리터 - 위 246,519 리터, 같은 표의 “허위신고수량(C)”란에 기재된 유량의 합계액}는 피고인이 실제로는 면세유로 공급하지 않고 무자료 거래상에게 이를 공급하였음에도 지에스를 통하여 세무서에는 면세유로 공급한 것처럼 허위로 신고한 사실(공판 326쪽, 수사 422쪽, 431쪽), 위 13,815,415 리터에 대하여 피고인의 이 사건 범행을 통하여 지에스가 환급받은 교통세(현재는 교통·에너지·환경세로 그 명칭이 변경되었다, 이하 교통세라고만 한다)는 별지 범죄일람표 2. 교통세란 기재와 같이 합계 금 4,152,374,461원이고, 교육세는 같은 표의 교육세란 기재와 같이 합계 금 622,856,124원임이 인정된다(당심의 위 여수세무서에 대한 사실조회회신).

한편, 교통세의 종세(從稅)인 주행세에 대하여는 같은 일람표 제1항의 교통세 653,767,938원에 대하여 주행세율인 11.5%를 곱한 75,183,312원(원 미만은 버림, 이하 같다), 제2항의 교통세 378,294,447원에 대하여 주행세율인 17.5%를 곱한 66,201,528원, 제3항의 교통세 642,063,198원에 대하여 주행세율인 17.5%를 곱한 112,361,059원, 제4항의 교통세 485,833,026원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 104,454,100원, 제5항의 교통세 478,328,762원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 102,840,683원, 제6항의 교통세 460,454,598원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 98,997,738원, 제7항의 교통세 579,952,727원에 대하여 주행세율인 21.5%를 곱한 124,689,836원, 제8항의 교통세 473,679,765원에 대하여 주행세율인 26.5%를 곱한 125,525,137원임이 인정되어 주행세는 같은 표 주행세란의 합계 기재와 같이 금 810,253,393원인 사실이 인정된다.

마지막으로 부가가치세에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하면, 통상 유류의 가격을 산정함에 있어 정유사에서 유류의 제조원가에 대하여 교통세, 교육세, 주행세를 포함시켜 유류의 원가를 산정하고, 그 유류 원가에 대하여 10%의 금액이 부가가치세액으로 산출되는 사실, 이 사건에서도 피고인은 위 13,818,415 리터에 대하여 실제로는 면세유로 공급하지 않고서도 면세유를 공급한 것으로 허위로 신고하여 그에 대한 부가가치세 상당액을 지에스가 환급받도록 한 것이므로, 위 13,818,415 리터에 대한 제조원가와 그에 대한 교통세, 교육세, 주행세를 포함한 유류 원가에 대하여 10%로 계산한 부가가치세액이 계산되어 이를 통하여 환급세액이 산출되었을 것으로 보이는 사실, 그럼에도 부가가치세 부분에 대한 공소사실에 부합하는 증거인 위 수사보고 등은, 단순히 위 13,818,415 리터에 대한 유류의 제조원가는 감안하지 않고, 교통세, 교육세, 주행세에 대한 합산액에 대하여만 10%의 부가가치세액을 산정하여 이어 터잡아 편취한 부가가치세액을 산정한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 비록, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 지에스가 환급받은 액수를 특정할 수는 없다고 하더라도, 적어도 위 수사보고에 따른 산출세액인 위 공소사실의 별지 범죄일람표 (2) 기재 부가가치세란의 합계액인 금 562,240,200원을 초과함이 명백하다고 할 것이나, 불고불리의 원칙에 따라, 당심이 인정하는 이 부분 부가가치세 편취액은 검사가 기소한 범위 내인 위 범죄일람표 2. 기재의 부가가치세란 합계액인 위 금 562,240,200원으로만 인정하기로 한다.

(나) 교통세, 교육세, 주행세에 관한 별지 범죄일람표 (2) 기재 금원의 인정 여부

나아가, 피고인이 위 범죄일람표 2.에 기재된 교통세, 교육세, 주행세를 초과하여 위 공소사실 기재의 범죄일람표 (2) 기재에 해당하는 각 금원을 편취하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는, 먼저 원심의 지에스에 대한 사실조회회신(공판기록 208쪽 이하)이 있으나, 이는 위 ‘위조된 면세유량(A)’란에 기재된 유량의 합계액인 14,061,934 리터에 따라 산정한 것으로 보이므로, 위 ‘허위신고수량(C)’란에 기재된 유량의 합계액인 총 13,818,415 리터에 대한 환급 세액을 정확하게 입증할 증거로는 부족하다.

다음으로, 검사가 제출한 수사보고(증거기록 444쪽 이하)는 의정부세무서에서 부가가치세 업무를 담당하는 원심 증인공소외인이 이 사건 당시 시행되던 관련 세법에 따른 교통세, 교육세 및 주행세의 세율에 근거하여 피고인이 이 사건 당시 위조한 면세유류공급확인서에 따라 허위로 신고한 위 13,818,415 리터에 대한 환급세액으로 ① 교통세 금 4,181,237,613원, ② 교육세 금 626,238,225원, ③ 주행세 금 842,070,145원을 각 산출하였으나, 위 수사보고는 이 사건 13,818,415 리터에 대한 교통세, 교육세, 주행세 환급 업무를 실제로 담당하는 관할 세무서나 관할 지방자치단체에서 직접 이 사건 허위신고 유류량 등을 조사하여 계산한 자료는 아니고, 이 사건 유류에 대한 환급 세액 산출 업무를 담당한 당심의 여수세무서와 여수시청에 대한 각 사실조회회신 기재 의 금액과도 상이하여 이를 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다.

한편, 위 범죄일람표 (2) 기재의 주행세액 보다 다액을 환급하였다는 당심의 여수시청의 사실조회회신도, 주행세액 산정의 기준인 교통세액과 그에 대한 세율을 산정함에 있어, 이 사건 교통세 환급에 관한 관할 세무서인 위 여수세무서에 대한 사실조회회신의 내용 및 주행세율에 관한 관련 규정인지방세법 제196조의17에 근거하여 산정한 위 수사보고의 내용과는 상이한 방식으로 산출하여 이를 그대로 믿기는 어려우며, 검사가 제출한 다른 증거들에 의하더라도 위 범죄일람표 (2)에 기재된 교통세, 교육세, 주행세란 기재의 각 해당 금원을 지에스가 환급받았음을 인정하기에는 부족하다.

따라서, 피고인의 이 부분 항소이유는 위 교통세, 교육세, 주행세에 대하여 별지 범죄일람표 2.에 기재된 국세 합계 금 5,337,470,785원과 지방세 합계 금 810,253,393원을 각 초과하는 금액부분에 대하여는 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

다. 원심의 추징액 산정이 위법하다는 주장

특경법 제3조에 의하여 생긴 재산은범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제19호,제8조 및제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관이래 당심에 이르기까지 피고인이 이 사건으로 실제 취득한 금액은 이 사건 공소사실 기재와는 상이하다고 주장하면서, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실제 얻은 이득액에 관하여 경찰에서는 금 45억 원 정도라고 진술하다가(증거기록 66쪽), 검찰에서는 금 35억 원 내지 금 38억 원이라고 진술하였으며(증거기록 422쪽), 원심에서는 금 35억 원이라고 진술한바 있고(공판기록 48쪽), 당심에 이르러서는 금 35억 원 내지 38억 원 정도라고 진술하고 있는 점(당심 제5회 공판기일 진술), 이 사건 공소사실은 피고인이 간접정범의 형식으로 지에스로 하여금 세금을 환급받도록 하여 이를 편취한 것이므로, 비록 유죄의 죄책을 지지 않는 공범자의 소유물도 피고인으로부터 몰수할 수 있더라도(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결 참조), 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 편취금원을 직접 취득한 것은 아닌 점, 당심의 여수시청과 2008. 5. 13.자 여수세무서에 대한 각 사실조회회신의 각 기재에 의하면, 이 사건 범행으로 환급받은 세금 중 교통세, 교육세, 주행세와 그에 대한 가산세에 대하여 관할 세무서 등이 지에스에게 추징금을 부과하여 지에스가 2008. 4. 30.자로 위 추징금을 이미 납부한 것으로 보이는 점, 당심 및 원심의 지에스에 대한 각 사실조회결과의 기재만으로는 지에스가 환급받은 이 사건 편취액 전부를 피고인이 모두 환급받았다고 인정하기에 부족하다고 보이고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 앞서 살핀 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 이득을 취득하였다고 자백하는 금 35억 원을 초과하는 부분에 대하여는 이를 추징할 수는 없다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 위 금 35억 원을 초과하는 부분에 한하여 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 이 사건 항소이유 중 이 사건 편취액 및 원심의 추징액에 관한 일부 주장은 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 따라 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】 피고인은 주유소를 운영하는 자인바, 정부에서 영세한 농·어민들에게 제공하는 면세유의 경우, 면세유를 공급한 공급업자가 농·어민들에게 면세유를 공급하였다는 ‘면세유류공급확인서’를 제출하면 그에 상응하는 감면세액을 환급해주는 점을 이용하여, 실제 농·어민들에게 공급한 면세유보다 많은 양을 공급한 것처럼 이 ‘면세유류공급확인서’를 위조·행사하여 재산상 이익을 취득할 것을 마음먹고,

1. 2003. 8. 23. 강원 철원군 갈말읍(이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는 ‘(상호 생략)’ 주유소에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 사실은 피고인이 2003. 8. 13.부터 2003. 8. 17.까지 공급한 면세유는 1,900리터에 불과함에도 컴퓨터를 이용하여 ‘면세유류공급확인서(세무서제출용)’, ‘수량 경유 48,700리터’, ‘금액 18,993,000원’, ‘확인자 갈말농업협동조합장’이라 작성한 후 4장을 출력하여, 출력된 서류의 각 ‘갈말농업협동조합장’ 옆에 임의로 조각하여 소지하고 있던 위 갈말농업협동조합장 명의의 도장을 각 찍어, 위 갈말농업협동조합장 명의의 면세유류공급확인서 4장을 위조한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2007. 5. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 총 112회에 걸쳐 총 448장의 갈말농업협동조합장, 김화농업협동조합장, 동송농업협동조합장 명의의 각 면세유류공급확인서를 위조하고,

2. 2003. 9. 일자 불상경 위 ‘(상호 생략)’주유소에서, 위와 같이 사실은 피고인이 2003. 8.에 공급한 면세유는 총 3,900리터에 불과함에도 마치 115,930리터를 공급한 것처럼 위조한 2003. 8.분 면세유류공급확인서 6장(범죄일람표 1.의 제1, 2번 기재 각 3장)을 그 정을 모르는 서울 강남구 역삼동 소재 지.에스(GS)칼텍스 본사 담당자 성명 불상자에게 우편으로 송부하여 이를 행사하고, 그 정을 모르는 위 지.에스(GS)칼텍스 담당자로 하여금 위와 같이 위조된 확인서를 관할 여수세무서에 제출토록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 그때부터 2007. 6.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 허위 신고된 면세유에 상응하는 국세인 교통세 금 4,152,374,461원, 교육세 금 622,856,124원, 부가가치세 금 562,240,200원, 합계 금 5,337,470,785원을, 지방세(여수시청으로 귀속)인 주행세 합계 금 810,253,395원을 각 위 지.에스(GS)칼텍스 계좌로 환급하게 하여 위 지.에스(GS)칼텍스로 하여금 동액 상당을 교부받게 하여 편취하였다.

【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 “1. 이 법원의 지.에스(GS)칼텍스에 대한 사실조회결과”를 “1. 원심의 지.에스(GS)칼텍스 주식회사 및 당심의 여수세무서(광주지방국세청 명의)에 대한 각 사실조회회신의 일부 기재”로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

○ 판시 국세(교통세, 교육세, 부가가치세) 부분에 대한 사기의 점 :특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,형법 제347조 제2항,제1항,제34조 제1항,제31조 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택)

○ 판시 지방세(주행세) 부분에 대한 사기의 점 :특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 제2항,제1항,제34조 제1항,제31조 제1항(포괄하여)

○ 사문서위조의 점 : 각형법 제231조(각 징역형 선택)

○ 위조사문서행사의 점 : 각형법 제234조,제231조(각 징역형 선택)

1. 상상적 경합

각형법 제40조,제50조

1. 경합범가중

형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 가장 무거운 판시 국세부분에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 추징

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항

【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 각 특경법위반죄에 대한 공소사실의 요지는 위 ‘제2.의 나.의 (1)항’ 기재와 같은데, 위 ‘2.의 나.의 (3)항’에서 본 바와 같은 이유로, 국세 부분에 대하여는 별지 범죄일람표 2. 기재의 국세란 합계액인 금 5,337,470,785원을 초과하는 부분의, 지방세 부분에 대하여는 같은 표 기재의 지방세란 합계액인 금 810,253,393원을 초과하는 부분의 각 공소사실은, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄에 있는 판시 각 특경법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않기로 한다.

【피고인의 주장에 대한 판단】1. 피고인의 주장

피고인은 변호인을 통하여 앞서 살핀 항소이유 외에도, ① 이 사건 공소사실은 편취금액과 편취방법이 명확하지 않고, 적용법조에 오류가 있어 피고인의 방어권을 침해하였고, ② 피고인이 지에스의 의사를 지배하지 않았고, 지에스는 피고인의 이 사건 범행을 알고도 이를 방조하였으므로 피고인을 간정정범으로 처벌할 수 없으며, ③ 이 사건에서 지에스가 세금을 환급받은 방식은, 지에스가 세무서로부터 지에스 계좌로 현금을 환급받은 것이 아니라 피고인이 허위로 신고한 면세유량 부분에 관한 세액을 지에스가 세무서에 신고·납부하지 않아 자동적으로 환급의 효과가 발생한 것이므로, 이 사건 피해자인 국가 등의 세금 환급에 대한 처분의사나 처분행위가 없어 특경법위반죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다.

2. 판단

가. 피고인의 방어권이 침해되었다는 주장에 대하여

포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이고, 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우에는 개별적 사기 범행이 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없으며, 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 할 수 없는 것이고(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조), 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 판시 각 특경법위반죄 부분에 대한 공소사실은 그 범행의 시기와 종기, 범행방법이나 피해자 및 피해액이 특정되어 있고, 피고인도 수사기관이래 당심에 이르기까지 이 사건으로 인하여 피고인이 실질적으로 얻은 이득액을 제외한 나머지 부분은 대체로 인정하고 있으며, 또한 이 사건 공소사실과 당심이 인정한 범죄사실은 공소장의 오기로 인한 날짜를 일부 정정하는 것 외에는 동일하고, 단지 적용법조에 있어서 공소장에 기재된 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,형법 제347조 제1항’ 부분을, 당심에서는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,제2호,형법 제347조 제2항,제1항’으로 적용하여, 판시 지방세 편취부분에 대하여는 법정형이 더 가벼운 적용법조를 적용하였고, 이 사건 공소사실은 피고인이 제3자인 지에스로 하여금 판시 각 금원을 취득하도록 하여 이를 편취하였다는 것을 내용으로 하고 있고, 이에 대한 법률적 평가를 함에 있어서는형법 제347조 제2항을 적용함이 상당한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실이 지에스과 세금을 환급받은 절차에 관하여 구체적으로 특정하지 않았다거나 당심이 공소장과 일부 다른 적용법조를 적용하였더라도, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지는 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나. 피고인이 지에스를 지배하지 아니하였다는 주장에 대하여

간접정범에 관하여 규정한형법 제34조 제1항에 의하면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자”에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다고 할 것인데(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결 등 참조), 피고인이 사실은 환급을 받을 수 없는 세금을 환급받기 위하여 관련 서류를 위조하여 제출하는 사정을 인식하지 못하는 지에스를 이용하여 세무서에 관련 서류를 제출하여 이를 모르는 세무서로부터 세금을 환급받도록 한 사실은 앞서 인정한 바와 같아, 피고인에 대한 간접정범의 형태에 의한 이 사건 특경법위반죄가 성립한다고 볼 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

다. 처분의사나 처분행위가 존재하지 않는다는 주장에 대하여

판시 증거들{특히 원심의 지.에스(GS)칼텍스 주식회사에 대한 사실조회회신의 일부 기재, 공판기록 208쪽}에 의하면, 지에스는 이 사건 판시 각 세금을 관할 세무서 등에 신고하였고, 그를 통하여 세무서 등으로부터 환급을 받았던 것으로 보이고, 가사 지에스가 피고인측의 주장과 같은 방식으로 환급을 받았다고 하더라도, 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물 또는 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다고 볼 것인데(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결 참조), 이 사건에서도 국가 등이 피고인의 기망행위에 의하여 위 범죄사실 기재와 같이 환급한 세금에 대한 반환청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠진 결과 이를 행사하지 못하는 상태에 이른 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 판단할 수도 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다.

양형의 이유

비록 피고인이 이 사건 범행을 뉘우치고 있는 것으로는 보이나, 이 사건 범행은 농업용 면세유류를 공급하는 정유회사에 대하여 관련 법령이 정한 세금의 감면을 통하여 실질적으로 농민 등에게 부담을 덜어주려는 면세유 제도의 허점을 이용하여 장기간에 걸쳐서 관련 서류를 위조·행사하여 실질적으로는 피고인이 고액의 세금을 편취한 것으로 그 죄질이 아주 불량하고, 이 사건으로 인한 피고인의 실질적인 이득액도 상당히 고액임에도 피고인이 그에 대한 원상회복을 취하지 않고 있는 점 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.

[별지 각 생략]

판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우