대법원 2010도6490 (2010.09.30)

[1] 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 무효인 경우, 위 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 상호저축은행의 대표이사 등이 구 상호저축은행법 제18조의2 제4호를 위반하여 채무보증 또는 담보제공 행위를 한 경우, 위 은행에 대한 배임죄가 성립하는지 여부(원칙적 소극)

[3] 구 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립 요건

[4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선’의 의미 및 그 판단 기준

【피 고 인】 피고인 1 외 11인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 법무법인(유한) 영진외 7인

【배상신청인】 배상신청인

【원심판결】 광주고법 2010. 4. 30. 선고 (전주)2009노177, 2009노211, 2010노46 판결, 2010초기2 배상명령신청

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고이유에 대하여

배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4120 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조). 한편 상호저축은행이 채무를 보증하거나 담보를 제공하는 행위를 금지하는 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제4호는 효력규정으로서 이에 위배하는 상호저축은행 대표이사 등의 행위는 무효이므로(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다2199 판결 등 참조), 그로 인하여 상호저축은행이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 아니한다.

원심은, 그 채택된 증거들에 의하더라도 이 사건 저축은행의 대표이사이던 피고인 1 등이 그 임무 또는 업무에 위배하여 발행한 이 사건 지급보증서들이 이 사건 저축은행의 외부에 교부되었는지, 교부된 지급보증서가 어떤 경로를 거쳐 현재 누가 소지하고 있는지, 채무자로 기재되어 있는 사람이 지급보증처로 기재되어 있는 사람에 대하여 구체적으로 얼마의 채무를 부담하고 있었는지 또는 위 지급보증서로 인하여 얼마의 채무를 부담하게 되었는지, 지급보증처로 기재되어 있는 사람이 지급보증서를 교부받으면서 저축은행의 관계자 등에게 문의를 한 바 있는지 내지 문의를 하였다면 어떤 관계자 등에게 하였고 문의를 한 내용이 어떤 것인지 등에 관한 증명이 없다고 전제한 다음, 이 사건 지급보증서에 의한 보증채무의 부담으로 인한 재산상 손해의 발생뿐만 아니라 민법 제35조 제1항 또는 제756조에 따른 손해배상채무의 부담으로 인한 재산상 손해의 발생도 인정되지 아니한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험법칙에 반하는 사실인정 혹은 배임죄에 있어 재산상 손해 발생의 의미에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 피고인 11, 피고인 12, 피고인 8, 피고인 10에 대한 상고이유에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 사실심 법관의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 취지에 불과할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보더라도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심 판단에는 상고이유의 주장과 같은 논리와 경험법칙에 반하는 사실인정이나 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여

원심은, 이 사건 저축은행의 대표이사인 피고인은 피고인 2 등이 차명으로 대출을 받은 다음 그 대출금을 제대로 상환하지 않음으로써 저축은행에 재산상 손해를 입힐 가능성이 있다는 사정을 충분히 인식하고도 대출을 강행한 사실이 인정된다고 하여 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 판단하였다.

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험법칙에 반하는 사실인정 혹은 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제4점에 대하여

원심은, 피고인이 이 사건 저축은행이 발행하는 지급보증서가 법적으로 효력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 그 보증서의 발행 수수료 명목으로 금전을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 사실심 법관의 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 이러한 원심의 판단은 그 후 피고인이 피해자를 이용하여 위 지급보증서의 효력에 관한 기망행위를 하여 피해자의 거래상대방으로부터 물품을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것과 논리적으로 모순·저촉되지 아니한다.

피고인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

다. 상고이유 제5점에 대하여

기록에 나타나는 모든 양형요소를 면밀히 살펴보더라도 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

3. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

기록에 의하면, 피고인의 상고이유 주장은 원심에서 적법하게 항소이유로 주장하지 아니하였거나 상고이유서에 그에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 없어 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유와 대조하여 보더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 그 판시와 같은 형을 선고한 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 혹은 중대한 사실오인 등의 위법이 있다거나 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다.

4. 피고인 11의 상고이유에 대한 판단

구 부정수표 단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행할 때에 성립하고, 그 예견은 미필적이라 하더라도 영향이 없으며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로 부정수표발행의 죄책을 면할 수 없고, 다만 발행인이 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍되는 예외적인 경우에 부정수표발행의 죄책을 면할 수 있을 뿐이다(대법원 1969. 4. 29. 선고 69도271 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도523 판결 등 참조).

이와 같은 취지에서, 피고인이 수표의 사용처 등에 관한 피고인 2의 말에 속아 수표를 발행하였다는 등의 사정은 이 사건 수표 발행에 있어 공범관계에 있는 피고인과 피고인 2 사이의 수표발행 경위 등에 관한 대내적 사유에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부정수표발행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 각 상고이유에 대한 판단

가. 양형부당의 점에 대하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나. 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임의 고의, 재산상 손해의 발생, 공모공동정범의 성립요건, 편취의사의 인정 등에 관한 법리오해 혹은 논리와 경험법칙에 반하는 사실인정 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

6. 피고인 9의 상고이유에 대한 판단

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선'이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위'를 의미하고, 그 알선행위가 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다. 한편 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도7067 판결 등 참조).

원심은, 피고인 2가 피고인에게 부동산의 소개를 부탁한 동기 및 경위, 피고인의 공범인 피고인 8이 부동산을 소개하면서 행한 역할 내지 수고의 정도, 피고인이 부동산 담보대출에 대하여 행한 알선의 내용, 피고인과 피고인 8이 피고인 2로부터 지급받은 금품의 규모, 위 금품의 지급을 약속한 시기와 그 금품이 실제 지급된 시기 및 장소 등에 비추어 보면, 피고인이 피고인 8과 공모하여 금융기관 직원의 업무에 속한 사항인 대출을 알선해 주는 대가로 피고인 2로부터 이 사건 금품을 수수한 사실이 인정된다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산중개수수료와 금융알선대가의 구분기준에 관한 법리오해 혹은 논리와 경험법칙에 반하는 사실인정 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

7. 결론

그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철