부산고등법원 (창원)2013노428 (2014.03.26)

【피 고 인】

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 장재완(기소), 박철완(공판)

【변 호 인】 법무법인 법무법인 규로 담당 변호사 이정한

【원심판결】 창원지방법원 2013. 11. 21. 선고 2013고합230 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

【이 유】1. 항소이유 요지

가. 검사

1) 법리오해

구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘범죄수익은닉법’이라 한다) 제3조 제1항 제1, 2호에서 말하는 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 및 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위란 범죄수익의 취득 또는 처분의 원인이나 범죄수익의 귀속 및 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하는 것을 의미하고 이러한 행위에는 범죄수익이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함됨에도 원심이 이 사건 공소사실 중 범죄수익은닉법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해한 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인

원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

먼저 검사의 법리오해 주장에 관하여 살펴본다.

이 부분 공소사실 요지는, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 기업구매자금 대출 약정을 악용하여 2007. 5.경부터 2008. 10.경까지 합계 1,182,280,000원을 편취함에 있어 사실은 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)와 ○○○(대표자 공소외 2), △△△△(대표자 공소외 3)과의 사이에 기업구매자금의 실질적인 수령자가 납품업체인 ○○○ 및 △△△△이 아니라 피고인임에도 불구하고 마치 기업구매자금의 수령자가 ○○○, △△△△인 것처럼 가장하기 위하여 원심 판시 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 공소외 4 주식회사◎◎지점에 ○○○ 및 △△△△ 명의 세금계산서를 제출함으로써 기업구매자금을 ○○○ 및 △△△△이 정상적인 실물거래를 통해 적법하게 취득하는 것처럼 범죄수익의 취득 및 발생원인에 관한 사실을 가장하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다.

범죄수익은닉법의 입법목적 등에 비추어 보면 법 제3조 제1항 제1호에 정한 ‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장’하였다 함은 범죄수익 등이 피고인에게 귀속되었다는 사실에 대하여 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 취득방법이라고 보기 어려운 경우를 말한다고 봄이 타당하고, 범죄수익은닉법 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’은 범죄수익은닉법 제2조 제2호 가.목의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로서, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있으므로, 기업구매자금 명목으로 편취한 돈이 공소외 3과 공소외 2 명의의 계좌로 입금된 때에 비로소 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 기수에 이르러 그때부터 위 돈이 범죄수익은닉법에서 규정한 범죄수익이 된다고 보고 그 이후로 위 돈이 피고인에게 귀속되는 사실에 대하여 피고인이 추적이나 발견을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하는 행위를 하였거나 위 돈이 생기게 된 원인이 정당한 것처럼 피고인이 관련 사실을 허위로 꾸미는 행위를 하였다는 점에 관하여 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄이다.

당심에서는 제1심과 달리 다음과 같이 판단한다.

범죄수익은닉법 제3조 제1항 제1호에서 말하는 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 가장행위란 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이나 범죄수익 등의 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하는 것을 의미하고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결 참조), 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람의 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인은 판시 범죄사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행사실 기재와 같이 ○○○ 및 △△△△의 대표자인 공소외 3 및 공소외 2와 사이에 기업구매자금이 입금되면 이를 피고인이 전달받기로 약정한 다음 피해자 공소외 4 주식회사로부터 기업구매자금 명목으로 돈을 편취하기 위해 ○○○ 및 △△△△ 명의의 세금계산서를 공소외 4 주식회사에 제출하여 공소외 3과 공소외 2 명의의 계좌로 입금된 기업구매자금을 공소외 3과 공소외 2로부터 자기 또는 자신이 운영하는 공소외 1 주식회사 명의의 통장으로 전달받은 사실을 인정할 수 있다.

원심은, 범죄수익은닉법 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’은 법 제2조 제2호 가.목의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로서, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있다고 판단하였으나, 범죄수익은닉법 제3조 제1항 제1, 2호는 법 제2조 제2호 가.목에서 정의하는 범죄수익이 발생된 후를 전제로 하는 것이 아니라 그 발생 전이라도 그 발생 과정 및 그 취득 또는 처분 과정에서 그 발생 원인 및 그 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위를 규정하고 있다고 보아야 한다.

이 사건에서 피고인이 애초부터 기업구매자금을 편취할 목적으로 공소외 4 주식회사에 ○○○ 및 △△△△ 명의의 세금계산서를 제출한 이상 위와 같이 세금계산서를 제출할 당시에는 당해 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 해당하는 범죄행위로 아무런 재산이 발생하지 아니하였어도 당해 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 실행하기 위해 그러한 행위를 하였다고 볼 수 있고, 더군다나 그러한 행위를 통하여 취득한 기업구매자금 전부를 애초 목적대로 ○○○ 및 △△△△ 각 대표자 명의 통장으로 입금받은 다음 자기 또는 자신이 운영하는 공소외 1 주식회사 명의의 통장으로 전달받은 이상 위와 같은 세금계산서 제출행위 및 ○○○ 및 △△△△ 각 대표자 명의 통장으로 기업구매자금을 입금받는 행위는 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산’의 발생 과정 및 그 취득 또는 처분 과정에서, 그 발생 원인 및 그 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위라고 보아야 하므로 범죄수익은닉법 제3조 제1항 제1, 2호의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 무죄부분을 파기하되 이 부분과 유죄로 된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)범행은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【파기에 따라 다시 쓰는 이유】【범죄사실 및 증거 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실에 “피고인이 위와 같이 기업구매자금 대출 약정을 악용하여 2007. 5.경부터 2008. 10.경까지 합계 1,182,280,000원을 편취함에 있어 사실은 공소외 1 주식회사와 ○○○, △△△△과의 사이에 기업구매자금의 실질적인 수령자가 납품업체인 ○○○ 및 △△△△이 아니라 피고인임에도 불구하고 마치 기업구매자금의 수령자가 ○○○, △△△△인 것처럼 가장하기 위하여 위와 같이 총 25회에 걸쳐 공소외 4 주식회사◎◎지점에 ○○○ 및 △△△△ 명의의 세금계산서를 제출함으로써 기업구매자금을 ○○○ 및 △△△△이 정상적인 실물거래를 통해 적법하게 취득하는 것처럼 범죄수익의 취득 및 발생원인에 관한 사실을 가장하였다”를 추가하는 이외에는 모두 원심 판시 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16.부터 시행되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 범죄수익은닉법 제3조 제1항 제1호, 제2호(범죄수익 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 원청업체의 하청업체에 대한 자금결제의 부담을 덜어주고, 하청업체의 자금난을 해소하기 위해 정책적으로 도입된 구매자금대출제도를 악용하여 약 11억 원에 이르는 공적자금을 편취한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 그럼에도 피해자 은행과 사이에 합의 내지 완전한 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점, 공소외 1 주식회사는 파산선고를 받아 장차 피해가 회복될 가능성도 거의 없는 점(한편, 피고인은 2013. 11. 13. □□□□□□기금을 방문하여 □□□□□□금의 대위변제금에 대한 상환계획약정 체결을 요청하였으나 □□□□□□기금은 피고인에 대하여 파산 및 면책 사건이 진행 중이라는 등의 이유로 위 요청을 받아들이지 아니하였다) 등에 비추어 보면, 피고인을 엄하게 처벌함이 마땅하다.

다만 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종전과 및 1회 벌금, 1회 집행유예 외에는 전과가 없는 점, 피고인이 편취한 돈의 대부분을 개인적 이익을 위해 사용한 것이 아니라 회사의 재정상태가 악화되자 회사 운영을 위해 사용한 것으로 보이는 점, 피해액 중 일부(5억 2,050만 원)가 변제된 점, □□□□□□기금은 2014. 1. 24. 피고인의 자녀가 제출한 676,780,000원 상환계획을 받고 선처를 바란다는 확인서를 제출한 점, 피고인이 운영하던 회사는 경영악화로 파산하여 피고인은 현재 경제적으로 매우 곤궁한 상황에 처해있고 부양하여야 할 가족들이 있는 점 등과 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

[양형판단 주요 근거 종합]

- 다수범죄

- 사기 : 일반사기, 5억 원 이상, 50억 원 미만 등

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤종구(재판장) 최희영 서근찬