대구고등법원-93-구-2460 (1994.05.27)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 과세처분의 경위

아래의 각 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나, 갑제1호중, 갑제2호중의 1,2, 갑제3내지 5호증의 각 1내지 3, 갑제9호증의 1,2, 을제1호증1 내지 8의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 이를 각 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.

가. 원고는 1985. 12. 18. ○○ ○○구 ○○동 ○○번지 대지 202평방미터와 그지상 주택 192.72.평방미터(이하 구주택이라 한다)를 취득하고, 1990. 12. 19. ○○ ○○구 ○○동 ○○ ○○전원아파트 ○○동 ○○호 43평형주택(이하 신주택이라 한다)을 취득한 후 1991. 5. 24. 구주택을 양도하였다.

나. 원고와 그 가족들(원고의 세대임)은 1987. 3. 19.부터 1992. 3. 9.까지 구주택에서 거주하고 그 다음부터는 원고가 임차한 ○○ ○○구 ○○동 소재 ○○차 ○○ 하이츠 ○○동 ○○호에서 거주하다가 1993. 1. 12.에 이르러 신주택에 거주이전을 하였다.(원고는 그 자신만 주민등록상 1985. 11. 28.부터 ○○ ○○구 ○○동 ○○번지와 같은동 ○○에 각 전전 거주하다가 1993. 1. 16. 신주택에 거주이전을 한 것으로 되어 있으나, 이는 원고가 신축하는 ○○ ○○군 ○○면 ○○리 ○○번지 지상 공장건물의 각종 서류발급을 위한 사업상 편의를 위하여 공부상으로만 위와같이 되어 있으나 사실은 원고와 동인의 가족들이 함께 거주한 사실을 인정할 수 있다)

다. 이에 피고는 원고가 양도한 구주택이 그 보유기간이 5년이상이 되나 양도당시 1세대 2주택으로 신주택의 취득후 1년 내에 구주택을 양도하였더라도 1년 내에 신주택에 거주하지 아니하였고, 따라서 이는 거주이전을 위한 일시적인 2주택에 해당하지 아니하므로 양도소득세의 비과세대상이 아니라고 인정하여 1992. 12. 16. 원고에 대하여 별지 세액계산서와 같은 양도소득세 금128,168,990원을 부과, 고지(이하 이 사건 과세처분이라 한다)하였다.

2. 이 사건 과세처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 인정의 이사건 과세처분의 경위와 관계법령에 비추어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 주거이전의 목적으로 신주택을 취득한 후 일시적으로 1세대 2주택이 되었으나, 1년이내에 구주택을 양도하였으므로 구주택의 양도에 따른 차익에 대한 양도소득세는 1세대 1주택에 해당되어 비과세 대상임에도 불구하고, 피고가 소득세법 시행령 및 시행규칙 제6조 제1항의 1년이내에 신주택으로의 거주이전이라는 규정을 적용하여 원고에 대하여 이사건 과세처분을 하였는데, 동 규정은 조세법률 주의에 위배하여 모법에서 위임한 바도 없는 위 비과세 요건을 임의로 추가하여 모법의 근거도 없이 국민의 재산권을 침해하고 있으므로 무효라 할 것이니, 무효인 위 규정을 적용한 이사건 과세처분이 위법하다는 취지의 주장을 한다.

나. 당원의 판단.

(1) 먼저 관계법규를 살펴보면, 소득세법 제5조 제6호 (자)목은 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제15조 제1항, 제2호는 소득세법 제5조 제6호 (자)목의 1세대 1주택에 해당하기 위하여는 당해 주택의 보유기간이 5년 이상으로서 양도 당시 양도인이 구성하는 세대가 국내에 소유하는 1개의 주택이면 충분한 것이고, 당해 주택의 취득일 이후 다른 주택을 취득한 사실이 일체 없거나, 적어도 당해 주택을 보유한 5년동안 다른 주택을 소유한 사실이 일체 없을 것까지 필요로 한다고 볼 수는 없으며, 양도자산이 1세대 1주택에 해당하는 지의 여부는 그 주택의 양도 당시를 기준으로 판단하면 된다는 취지(1993. 1. 19. 선고, 92누12988 전원합의체 판결 참조)의 규정이고, 소득세법 시행규칙 제6조 제1항은 일시적으로 1세대 2주택이 되더라도 다른 주택을 취득한 목적이 주거이전에 있고 다른 주택을 취득한 날로부터 일정한 기간 내에 종전의 주택을 양도하면 그 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않으려는 취지에서 첫째, 주거이전을 목적으로 다른 주택을 취득한 자가 실제로 위 규칙 같은 조항 소정의 기간(종전의 주택이 주택인 경우 1년임) 내에 주거를 이전하였고, 둘째, 그 다른 주택을 취득한 날로부터 같은 기간 내에 종전의 주택을 양도하였으며, 셋째, 다른 주택을 취득할 당시의 종전의 주택이 1세대 1주택의 비과세 대상이 될 것이라는 요건들을 충족하면 종전의 주택의 양도에 따른 양도차익에 대한 소득세를 부과하지 아니한다는 취지(1992. 3. 10. 선고, 91누9817 판결 참조)의 규정이라 할 것이다.

(2) 돌아와 이사건을 살펴본다.

먼저, 위 시행규칙 제6조 제1항이 원고의 주장과 같이 무효의 규정인 지에 관하여 살피건대, 위 (1)항에서 살펴본 법규를 종합하면, 일반적으로 자산의 양도에 따른 양도차익에 관하여는 양도소득세를 부과하는 것이 원칙이나, 예외적으로 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 양도소드에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지는 주택은 국민의 주거생활의 기초가 되는 것이므로 1세대가 국내에 소유하고 있는 1개의 주택을 양도하는 것이 양도소득을 얻거나 투기를 할 목적으로 일시적으로 거주하거나 소유하다가 양도하는 것이 아니라고 볼 수 있는 일정한 경우에는 그 양도소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니함으로써 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하려는 데에 있다 할 것인바, 이 시행령 제15조1항은 위 법 제5조가 비과세 대상으로 규정한 1세대 1주택의 범위를 규정하고, 위 시행규칙 제6조 제1항은 다시 일시적인 1세대 2주택이 되는 경우에도 일정한 요건을 충족하는 경우에는 1세대 1주택으로 인정하여 위 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하므로써 1세대 1주택의 범위를 확대한 규정이므로, 동 시행규칙이 조항이 조세법률주의에 위배하여 모법에서 위임한 바도 없는 위 비과세 요건을 임으로 추가하여 모법의 근거도 없이 국민의 재산권을 침해하는 무효의 조항이라고 할 수 없다 할 것이므로, 위 시행규칙의 조항이 무효라는 원고의 이 부분 주장은 이유없다.

다음으로, 원고가 양도한 구주택이 양도당시 위 시행규칙의 조항이 규정한 1세대 1주택에 해당하는 위 요건을 충족하는 지에 관하여 살피건대, 원고는 구주택을 양도할 당시 구주택을 취득하여 원고의 세대가 그곳에서 3년이상 거주하고 이를 5년이상 보유한 사실과 원고가 구주택을 양도할 당시 이미 앞서 본바와 같이 신주택을 취득하고 있어 1세대 2주택의 상태에 있었으나 그 신주택 취득일로부터 1년 이내에 구주택을 양도한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 나아가 원고 및 동인의 세대가 주거이전의 목적으로 신주택을 취득하여 실제로 위 규칙 조항 소정의 1년 내에 주거를 이전하였는 지의 점에 관하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고는 동인의 세대가 위 기간 내에 주거를 이전하지 아니한 사실을 자인하고 있으므로, 원고가 양도한 구주택이 1세대 1주택의 비과세 대상이 아니라고 하여 피고가 원고에 대하여 부과한 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이고, 따라서 동 사실의 존재를 전제로 원고가 양도한 구주택이 1세대 1주택의 비과세 대상이므로 이사건 과세처분이 위법하다는 원고의 이 부분 주장도 이유없다.(원고는 신주택을 취득하고 위 기간 내에 그곳으로 주거를 이전하지 못한 것은 원고의 자녀들이 다니는 학교가 모두 구주택의 주변에 있었고, 구주택의 매수자로부터 매매대금을 받지 못한 부득이한 사유로 인한 것이므로, 원고의 구주택 양도에 따른 양도소득세는 비과세 대상이 된다는 취지의 주장도 하는 것처럼 보이나, 일시적인 1세대 2주택이라도 에외적으로 1세대 1주택으로 보아 양도소득세의 비과세 대상으로 되기 위하여 위 시행규칙의 조항이 정한 요건은 당해 세대가 위 기간 내에 예외없이 주거를 이전할 것을 요건으로 하고 있으므로, 주거를 이전하지 못한 부득이한 사유가 있다고 하더라도 위 기간 내에 당해 세대가 신주택에 주거를 이전하지 아니하면, 이는 동 요건에 해당하지 아니한다 할 것이고, 가사 주거를 이전하지 못한 부득이 한 사유가 있는 경우에는 동 요건에 해당한다 할지라도 원구 주장의 위 사유만으로는 그것이 위와같은 부득이 한 사유에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.)

3. 결 론

그렇다면, 피고가 원고에 대하여 한 이사건 과세처분은 적법하다 할 것이므로, 그것이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1994. 5. 27.