서울고등법원-96-구-42132 (1997.11.20)

【주 문】

1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 1, 갑 제6호증의 1, 갑 제7, 8호증, 갑 제9호증의 1, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제15호증의 1, 2, 3, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1 내지 9의 각 기재, 당원의 의왕시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 원고들은 도시계획법상의 개발제한구역내인 별지 "이축권매각및과세일람표"의 "철거주택소재지"란 기재 토지상에 개발제한구역 지정 이전부터 주택을 소유하고 있다가 ㅇㅇ도가 시행한 ㅇㅇ·ㅇㅇ간 고속도로 개설로 위 주택들이 철거됨으로써 도시계획법시행령 제20조 , 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 사목 (1) 의 규정에 의한 이른바 이축권을 취득하여 위 이축권을 같은일람표 "양도일"란 기재 일자에 "양수인"란 기재 사람들에게 "양도금액"란 기재 금액에 각 양도하였다(다만 원고 박ㅇㅇ은 그 남편인 소외 망 마ㅇㅇ로부터 이축권을 상속받아 양도하였다).

나. 피고는 1996. 1. 8. 원고들이 양도한 이축권은 양도소득세의 부과대상인 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제2호 , 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제4항 제2호 에 정한 "부동산을 취득할 수 있는 권리"에 해당한다는 이유로 그 양도가액을 같은일람표 "양도금액"란 기재 금액으로 하고, 취득가액을 0원으로 하여 원고들에게 같은일람표 "부과세액"란 기재 금액의 양도소득세 및 방위세를 각 부과·고지(이하 "이 사건 처분"이라 한다)하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 이 사건 처분은 위 처분사유와 관계법령에 따른 것이므로 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

첫째로, 양도소득세 부과대상인 구 소득세법 제23조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 에 정한 "부동산을 취득할 수 있는 권리"라 함은 적어도 부동산을 직접 취득할 수 있는 계약상 권리만을 말한다고 할 것인데, 이른바 이축권은 개발제한구역 내에서의 건축행위의 일반적 금지를 해제하여 건축허가를 받을 수 있는 권리 또는 건축허가권에 불과하여 "부동산을 취득할 수 있는 권리"에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위 사업시행 당시 ㅇㅇ시 소속 공무원들이 편입용지 및 철거건물에 대한 협의매수를 촉진하기 위하여 이축권 양도에 대하여 양도소득세가 부과되지 아니한다고 비과세 확약을 하였음에도 원고들의 이축권 양도에 대하여 위와 같이 양도소득세를 부과한 것은 위법하다.

둘째로, 이축권이 양도소득세 부과대상 자산이라고 하더라도 원고들은 이축권을 주거권에 대한 보상으로서 받았고 이를 무료로 받은 것이 아니므로 이축권 공급당시의 이축권의 시가를 그 취득가액으로 보아야 하고 이축권의 취득가액을 0원이라고 볼 수 없음에도 취득가액을 0원으로 보아 양도차익을 계산하여 과세한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

(1) 구 소득세법 제4조 제1항 제3호 는 양도소득을 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득이라고 정의하고, 같은조 제3항 전문은 위에서의 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고, 제23조 제1항 은 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다고 하면서 제2호에서 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득을 들고 있고, 같은법시행령 제44조 제4항 은 법 제23조 제1항 제2호 에서 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리"라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다고 하면서 제2호에서 "부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)"를 규정하고 있다.

(2) 한편, 도시계획법 제21조 제1항 은 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(개발제한구역)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다고 규정하고, 제2항 본문은 제1항의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다고 규정하고, 제3항은 제2항의 규정에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 범위안에서 건설부령으로 정한다고 규정하고 있다.

그리고 같은법시행령 제20조 제1항 본문 은 법 제21조 제3항 의 규정에 의하여 시장·군수는 개발제한구역 안에서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다고 하면서 제1호에서 "다음에 해당하는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것"을 규정한 다음, 그 라목으로 "개발제한구역의 지정 당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축·개축 또는 재축"을 들고, 제2항은 제1항에 의한 건축물 및 공작물의 종류·규모와 건축물의 최소 대지면적, 건축면적의 대지면적에 대한 비율, 건축면적의 토지형질변경면적에 대한 비율 및 토지분할의 기준은 건설교통부령으로 정한다고 규정하고 있고, 또한 같은법시행규칙 제7호 제1항 본문은 영 제20조 제1항 제1호 의 규정에 의한 건축물 및 공작물의 종류와 규모는 다음 각호와 같다고 하면서 제3호 사목에서 "개발제한구역안의 건축물을 이축하는 경우로서 다음에 해당하는 건축물 또는 공작물"을 들고 그 (1)에서 "공익사업 등의 시행으로 인하여 철거되어 인근대지 또는 인근부락(특별한 사정이 있는 경우에는 가장 가까운 거리에 있는 생활연고지를, 생활연고지를 상실한 경우에는 가장 가까운 다른 읍·면·동의 구역을 포함한다)안으로 이축되는 건축물 및 공작물"을 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 원고들의 첫째 주장에 관한 판단

(가) 양도소득세의 부과대상인 구 소득세법 제23조 제1항 제2호 , 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 에 정한 "부동산을 취득할 수 있는 권리"라 함은 반드시 이미 존재하고 있는 부동산이나 특정된 부동산일 것을 요하지 않고 목적부동산이 아직 존재하지 않거나 특정되지 않았다고 하더라도 가까운 장래에 부동산으로 구체화될 수 있는 권리를 포함하는 것이라고 할 것이며, 더구나 원고들이 주장하는 바와 같이 계약상의 권리에 한정되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(주택청약예금증서에 관한 대법원 1985. 9. 24. 선고 85누424 판결 은 이를 전제로 한 것으로 보인다).

(나) 그런데 도시계획법시행령 제20조 , 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 사목 (1) 의 규정에 의한 이른바 이축권은 공공사업 등의 시행으로 인하여 개발제한구역인 사업시행지 내에 거주하던 주민들의 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주기 위하여 부여되는 것으로서 철거주택의 소유자가 개발제한구역 내에서 건물을 이축할 수 있는 권리이며, 이축허가를 신청할 수 있는 자는 이축권의 인정취지상 철거 당시의 기존 건물소유자에 한하므로( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결 참조) 이축권이 양도된 경우 양수인은 양도인 명의로 건축(이축)허가를 받아 건축을 하여야 하고 건물을 건축하여 공부에 등재한 후 양도인으로부터 공부상 명의를 이전받게 되며, 이축권양도계약에는 양도인이 위와 같은 건축허가 및 공부상의 등재 및 명의이전절차에 협력한다는 포괄적인 내용이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.

(다) 위와 같은 이축권은 일차적으로는 건축관계법규나 도시계획법규상으로 개발제한구역 내에서의 건축행위의 일반적 금지를 해제하여 건축허가를 받을 수 있는 권리 또는 건축허가권을 의미한다고 할 것이고, 한편 단순한 건축허가권은 양도소득세 부과대상인 "부동산을 취득할 수 있는 권리"에 해당한다고 볼 수 없음( 대법원 1989. 10. 10. 선고 88누9718 판결 참조)은 원고들이 주장하는 바와 같다. 그러나 이축권은 단순히 건축관계법규상 건축허가를 받을 수 있는 권리만을 내포하는데 그치는 것은 아니고 일반 사법상으로는 그 이상의 의미를 갖는 것으로서, 개발제한구역 내에서 이축의 요건이 매우 엄격하여 그 공급이 극히 제한되어 있는 점, 따라서 그 자체가 독립된 재산권으로서의 거래의 대상이 되어 상당한 가격에 거래가 성행하고 있는 점, 이축권은 특정된 부동산에 대한 것은 아니지만 이축권의 양도에는 양수인이 양도인 명의로 건축(이축)허가신청을 하여 건축물을 건축한 후 그 공부상 명의를 양수인 명의로 변경하여 주기로 하는 뜻이 주목적으로 내포되어 있고, 이축권의 양도대금에는 그 장래의 부동산에 대한 공부상 명의변경대가 등이 포함되어 미리 수수되는 것이라고 볼 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 양도소득세 부과대상인 "부동산을 취득할 수 있는 권리"는 반드시 이미 존재하고 있는 부동산이나 특정된 부동산일 것을 요하지 않고 목적부동산이 아직 존재하지 않거나 특정되지 않았다고 않더라도 가까운 장래에 부동산으로 구체화될 수 있는 권리를 포함하는 것이라고 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 원고들과 이축권 양수인들 사이의 법률관계는 단순한 건축허가신청을 할 수 있는 지위 자체의 양도에 그치는 것이 아니라 장래 개발제한구역 내에 주택 등을 신축하여 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라고 할 수 있으므로 이축권은 양도소득세 부과대상인 "부동산을 취득할 수 있는 권리"에 해당한다고 할 것이다.

(라) 그리고 이축권은 철거당시의 주택 소유자가 앞서 본 도시계획법령의 규정에 의하여 취득하는 것이고 원고들이 주장하는 바와 같이 사업시행자로부터 보상으로 받는 것이 아니라고 할 것이고, 당원의 ㅇㅇ시장에 대한 사실조회결과에 의하면 ㅇㅇ시 소속공무원들이 편입용지 및 철거건물에 대한 협의매수절차를 진행할 당시 원고들에게 위와 같이 보상과 관련이 없는 이축권에 대하여는 언급하지 않은 사실이 인정될 뿐만 아니라 설사 당시 ㅇㅇ시 소속공무원들이 이축권에 대하여 양도소득세가 부과되지 않는다는 확약을 하였다고 하더라도 이는 피고에 대하여 아무런 효력이 없는 것으로서 피고가 이에 대하여 양도소득세를 부과한 것이 위법하다고 할 수도 없다.

(마) 따라서 원고들의 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 원고들의 둘째 주장에 관한 판단

이축권은 위에 본 바와 같이 철거당시의 주택 소유자가 법령의 규정에 의하여 취득하는 것이고 원고들이 주장하는 바와 같이 사업시행자로부터 보상으로 받는 것이 아니며, 또 당원의 ㅇㅇ시장에 대한 사실조회결과에 의하면 ㅇㅇ도가 위 도로공사를 시행하면서 편입용지 및 철거건물에 대하여 둘 이상의 감정평가액에 의한 시가보상을 하고 이사비와 2월분 주거비를 지급한 사실이 인정되는바, 이축권은 편입용지 및 철거건물에 대한 양도대가인 위와 같은 보상과는 별도로 개발제한구역내의 주거권보장의 일환으로 법령의 규정에 의하여 부여되는 것이어서 그에 대한 취득가액이 지급되었다고 볼 수 없으므로( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누17007 판결 은 이주자택지분양권에 대하여 같은 취지를 판시하고 있으나 이축권에 대하여도 이 점은 동일하다고 할 것이다) 피고가 원고들의 이축권 취득가액을 0원으로 보아 과세한 것은 적법하고, 따라서 원고들의 둘째 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하므로 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 11. 20.