서울고등법원-97-구-39713 (1998.06.02)

【환송판결】

대법원 1997. 8. 22. 선고 96누14043 판결

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4,5호증의 각 1,2, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.

가. 원고는 1993. 9. 10. 남편인 소외 유세현으로부터 그의 소유인 별지 목록 (가)항 기재 각 부동산(이하, "이 사건 부동산"이라고 한다)을 증여받기로 약정하고, 같은 달 17. 이 사건 부동산에 관하여 위 증여를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 그런데 원고는 1994. 10. 19. 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 1. 10. 증여계약해제를 원인으로 하여 다시 위 유세현 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 이에 피고는, 원고가 이 사건 부동산을 위 유세현으로부터 증여받은 후 자진신고기한인 6개월 이내에 이 사건 부동산을 반환한 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되고, 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문개정되기 전의 것, 이하, 이를 "개정법"이라고 하고, 위 1993. 12. 31.자로 개정되기 전의 법을 "구 법"이라 한다) 부칙 제7조 , 제29조의2 제4항 을 적용하여 1995. 1. 16. 원고에게 증여세 금 50,895,580원의 부과처분(이하, "이 사건 부과처분"이라고 한다)을 하였다.

2. 이 사건 부과처분의 적법여부

가. 당사자의 주장요지

피고가 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 첫째, 구 법 제25조의 2 , 같은 법 시행령 제19조 , 제42조 의 규정에 의하면, 세무서장은 증여세의 과세표준과 세액을 결정·통지하는 경우에는 납세고지서에 과세표준과 세액계산명세서를 첨부하여 통지하도록 규정하고 있는데 피고는 이 사건 부과처분을 함에 있어 납세고지서에 과세표준, 세액계산명세서를 첨부하지 아니하였으므로 이 사건 부과처분은 위법하다.

(2) 둘째, 이 사건 부동산은 부부인 원고와 위 유세현이 공동으로 형성한 공유재산의 일부이고, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 이혼시의 재산분할에 준하여 부부공유재산을 분할한 것으로서 단순히 위 유세현이 그의 재산을 원고에게 증여한 것과 성질이 다름에도 이를 증여로 본 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 셋째, 이 사건 부과처분 이전인 1994. 1. 10. 이 사건 부동산에 관한 위 증여계약이 적법하게 합의해제되고 같은 해 10. 19. 증여자인 위 유세현 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의가 환원됨으로써 위 증여계약의 해제의 소급효에 따라 이 사건 부과처분의 대상인 증여 자체가 소급적으로 소멸하였는바, 따라서 위 증여계약이 존속함을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

(4) 넷째, 위 개정법 제29조의2 제4항 을 개정법이 시행된 1994. 1. 1.이후 최초로 증여세를 결정하는 것부터 적용하도록 규정한 개정법 부칙 제7조 는, 위 개정법이 시행되기 전에 증여가 이루어졌다가 그로부터 6개월은 지났으나 개정법이 시행되기 전에 이미 해제됨으로써 증여세 납세의무가 소멸된 경우에도 과세관청이 위 개정법이 시행된 후에 이르러 개정법 제29조의 2 제4항 을 소급적용하여 증여세를 부과할 수 있게 되고 이는 소급입법에 의한 재산권침해금지를 규정한 헌법 제 13조 제2항 , 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항 , 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항 , 국민의 납세의무를 규정한 헌법 제38조 , 경제에 관한 규제와 조정을 규정한 헌법 제 119조 제2항 에 위배되는 무효의 규정이므로 이에 근거한 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관련규정

(1) 구 법 제25조의 2 는 "정부는 제25조 의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 때에는 이를 상속인 또는 수유자에게 통지하여야 한다"고, 제25조 제1항 은 '상속세의 과세표준과 세액은 제20조 제1항 의 규정에 의한 신고에 의하여 결정한다. 다만, 신고가 없거나 신고내용이 부당하다고 인정될 때에는 정부가 과세표준과 세액을 결정한다"고 각 규정하고 있으며, 같은 법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전문개정되기 전의 것) 제19조 제1항 은 "세무서장은 법 제25조의 2 의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하는 경우에는 납세고지서에 과세표준과 세액계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다"고 규정하고 있고, 같은 영 제42조 는 "… 제19조 … 의 규정은 증여세에 이를 준용한다"고 규정하고 있다.

(2) 구 법 제29조의 2 제1항 은 "다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법에 의하여 증여세를 납부할 의무가 있다"고 규정하면서 그 제1호로 "타인의 증여(이혼한 자의 일방이 민법 제839조의 2 또는 동법 제843조 의 규정에 의하여 다른 일방으로부터 재산분할을 청구하여 제11조 제1항 제1호 의 규정에 의한 금액을 초과하는 재산을 취득하는 경우로서 그 초과부분의 취득을 포함한다)에 의하여 재산을 취득한 자로서 증여받을 당시 국내에 주소를 둔 자"를 들고 있고, 같은 조 제4항 은 '증여를 받은 자가 증여받은 재산을 1년 이내에 증여자에게 반환 또는 다시 증여한 때에는 이를 증여로 보지 아니한다"고 규정하고 있다.

(3) 한편, 개정법 제29조의 2 제4항 은 "증여를 받은 후 당사자간의 합의에 따라 그 증여받은 재산은 제20조 의 규정에 의한 신고기한 내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다. 다만, 반환하기 전에 제25조 제2항 의 규정에 의하여 과세표준과 세액의 결정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있으며, 개정법 제20조 는 "상속인 또는 수유자는 상속개시를 안 날부터 6월 이내에 상속세를 부과할 상속재산의 종류·수량·가액, 재산가액에 가산할 증여의 가액 기타 대통령령으로 정하는 사항을 기재한 신고서와 공제될 금액의 명세서 및 증빙서류를 정부에 제출하여야 한다"고 규정하고 있다.

(4) 개정법 부칙 제1조 는 "이 법은 1994. 1. 1.부터 시행한다"고, 제2조 는 "이 법은 이법 시행후 최초로 상속이 개시되거나 증여하는 것부터 적용한다"고, 제7조 는 " 제29조의 2 제4항 의 개정 규정은 이 법 시행후 최초로 증여세를 결정하는 것부터 적용한다"고 각 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 대한 판단

갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 부과처분을 하면서 그 납세고지서에 과세표준과 세액산출근거를 기재한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단

이 사건 부동산이 부부인 원고와 위 유세현이 공동으로 형성한 공유재산인지를 살피건대, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1 내지 6의 각 기재와 증인 박희상의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 위 유세현은 1966. 5. 10. 혼인한 다음 현재까지 경기 화성군 서신면 궁평리 439에 살면서 농업에 종사하여 온 사실, 위 유세현은 별지 목록 (나)항 기재와 같은 경위로 이 사건 부동산을 취득한 사실을 각 인정할 수 있을 뿐, 나아가 이 사건 부동산이 원고와 위 유세현이 공동으로 형성한 공유재산이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 둘째 주장은 이유 없다.

(3) 원고의 셋째 주장에 대한 판단

위 관련법령의 규정에 의하면, 증여계약이 개정법이 시행되기 전에 이루어졌다 하더라도 그 계약이 합의해제 되지 않는 채로 개정법 시행일을 경과하였다면, 그 후 그 계약이 합의해제되어 물권변동의 효과가 소급적으로 소멸하였다고 하더라도 그 증여계약이 있은 날로부터 6개월 이내에 그로 인한 원상회복(반환)이 되지 않았다면 증여세를 부과할 수 있고, 다만 그 반환이 1년 이내에 행하여졌을 경우 그 반환에 대하여는 다시 증여세를 부과할 수 없을 뿐이라 할 것인바, 이 사건 증여는 개정법이 시행되기 전인 1993. 9. 17.에 있었고, 위 증여의 해제로 인한 소유권이전등기는 그로부터 6개월이 훨씬 지난 1994. 10. 19.에 있었음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 당초의 증여에 대하여 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이므로 원고의 위 셋째 주장은 이유 없다.

(4) 원고의 넷째 주장에 대한 판단

앞에서 본 바와 같이, 위 개정법 시행일인 1994. 1. 1. 이전에는 구 법에 개정법 제29조의 2 제4항 과 같은 규정이 없었는데, 위 개정법은 그 부칙 제2조 에서 1994. 1. 1.부터 위 개정법이 시행된다고 규정하면서도 그 부칙 제7조 에서 개정법 제29조의 2 제4항 은 위 개정법 시행 후 최초로 증여세를 결정하는 것부터 적용하도록 규정하고 있다.

그러나 과세처분의 위법성 판단의 기준시는 그 처분 당시이므로 증여에 의한 재산의 취득이 있는 경우 과세관청에서 증여를 원인으로 하는 과세처분을 하기 전에 그 증여계약이 적법하게 해제되고 그 해제를 원인으로 말소등기 등이 이루어진 때에는 그 계약의 이행으로 인한 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 이를 과세원인으로 하는 증여세의 과세처분은 할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1061 판결 참조), 위 개정법이 시행되기 전에 이미 증여계약이 합의해제되고 원상회복을 마친 경우에는 증여계약의 이행으로 인한 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여는 처음부터 없었던 것이 되어 위 개정법 제 29조의 2 제4항 과 부칙 제7조 는 적용될 여지가 없을 것이고( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97누1884 판결 참조), 결국 위 부칙 제7조 에 의하여 개정법 제29조의 2 제4항 이 적용되는 경우란 위 개정법이 시행되기 전에 이루어진 증여계약으로서 위 개정법 시행 해제되지 않고 있던 것에 한한다 할 것이다.

일반적으로 증여계약이 이행되면 일단 수증자의 증여세납세의무가 성립되고, 증여계약의 합의해제는 해제권의 행사에 따른 증여계약의 해제와는 달리 당사자 사이에 증여계약의 효력을 소멸시키기로 합의하는 새로운 계약이므로, 개정법 부칙 제7조 , 개정법 제29조의 2 제4항 에서 위 개정법 시행후 위와 같이 새로이 이루어지는 증여계약의 합의해제에 관하여 계약일로부터 6개월 이내에 합의해제하는 경우에만 당초의 증여에 대하여 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다 하더라도 그것이 소급입법에 의한 재산권침해금지를 규정한 헌법 제 13조 제2항 , 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항 , 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항 , 국민의 납세의무를 규정한 헌법 제38조 , 경제에 관한 규제와 조정을 규정한 헌법 제119조 제2항 에 위배되는 무효의 규정이라 할 수 없을 것이다( 위 97누1884 판결 참조). 따라서 원고의 넷째 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.