광주고등법원-2012-누-170 (2012.09.27)

사 건

2012누170 소득금액변동통지취소

원고, 피항소인겸항소인

XX 주식회사

피고, 항소인겸피항소인

광주세무서장

제1심 판 결

광주지방법원 2011. 12. 22. 선고 2010구합1842 판결

변 론 종 결

2012. 9. 13.

판 결 선 고

2012. 9. 27.

주 문

1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 별지 목록 순번 2기재 소득금액 중 000원에 해당하는 소득 금액변동통지의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

3. 원고의 항소를 기각한다.

4. 소송총비용 중 40분의 39는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2009. 11. 5. 원고에게 한 별지 목록 기재 각 소득금액변동통지를 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2009. 11. 5. 원고에게 한 별지 목록 순번 1기재 소득금액변동통지와 별지 목록 순번 2기재 소득금액변동통지 중 000원의 소득금액 부분을 각 취소한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 ’1. 처분의 경위’항의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소 중 별지 목록 순번 2기재 소득금액 중 000원에 해당하는 소득 금액변동통지의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관한 판단

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011두15343 판결 등 참조).

을 제15호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 당심에 이르러 2012. 8. 14. 이 사건 처분 중 별지 목록 순번 2기재 소득금액변동통지 중 000원의 소득금액 부분을 직권으로 취소•경정한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 소 중 위 부분은 더 이상 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 쟁점금액이 사외로 유출되어 허AA에게 귀속되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

(1) 쟁점금액 중 000원 부분

원고는 사주인 허AA와 상시적으로 금전소비대차 거래를 하여 왔는데, 쟁점금액 중 000원은 그러한 거래과정에서 원고가 허AA에게 대여한 금원으로서 사후에 허AA로부터 전액 변제받았다. 그리고 이러한 원고와 허AA간의 금전소비대차 거래내역은 원고가 별도로 작성 • 관리하여 온 관리회계장부(계정과목 : 주주임원종업원 단기채무)를 통해서 명확히 알 수 있다. 따라서 위 금원은 처음부터 회수를 전제로 하여 원고가 허AA에게 대여한 돈이므로, 위 금원이 사외로 유출되어 허AA에게 귀속 되었다고 볼 수 없다.

(2) 쟁점금액 중 000원 부분

허AA는 주식회사 XX엔지니어링(이하 ’XX’이라고 한다)의 대표이사인 정BB과의 개인적인 친분으로 XX이 2003.경 부산 남구 XX동 일대 XX농장 아파트 개발 사업에 시행사로 참여하는 과정에서 많은 도움을 주었다. 이에 정BB은 위 사업의 개발이익 중 30%를 허AA에게 지급하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 OOO억 원이 OO그룹의 계열사인 YY건설(구 △△건설) 계좌에 최종 입금되었으며, 허AA는 위 금액 중 000원을 인출하여 사용한 것이다. 따라서, 위 000원은 허AA와 XX과의 약정에 따라 처음부터 허AA에게 귀속되어야 할 금원이어서, 위 금원이 원고에게 귀속됨을 전제로 사외유출되어 허AA에게 귀속된 것으로 볼 수 없다.

(3) 설령 허AA가 위 각 금원을 개인적인 용도 등으로 사용함으로써 유용한 것으로 보더라도, 허AA는 위 돈을 모두 원고가 아니라 YY건설로부터 지급받았을 뿐이므로, 이를 원고의 사외유출로 인정하여서는 아니 된다.

나. 관련 법령 및 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제2의 ’나. 관련 법령’항 및 ’다. 인정사실’항의 각 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 판단

(1) 대표이사 등이 법인자금을 유용한 경우 사외유출 여부의 판단기준

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 YY 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적 • 구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

(2) 쟁점금액 중 000원 부분이 사외유출되었는지 여부

(가) 허AA가 위 금원을 유용하였는지 여부

살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 쟁점금액 중 000원을 인출하여 OO그룹의 또 다른 계열사인 YY건설의 계좌를 거쳐 허AA 계좌에 입금한 점, ② 원고는 위 금원을 인출하는 과정에서 이를 장부에 가지급금이나 대여금 등으로 계상하지 아니하였고, 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이 사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니한 점, ③ 허AA는 개인계좌로 입금받은 위 금원을 개인적인 용도로 사용하는 등 원고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용한 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이와 같은 허AA의 원고 회사에서의 지위, 자금의 인출 과정 및 인출된 자금의 사용처 등에 비추어 보면, 허AA는 원고 회사의 자금인 위 금원을 임의로 인출하여 개인적인 용도 등으로 사용함으로써 이를 유용하였다고 봄이 상당하고, 허AA가 위 금원을 원고 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 원고가 위 금원을 허AA에게 변칙적인 방법으로 대여하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 금원의 성격이 회수를 전제로 한 대여금으로 볼 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같다).

(나) 위 금원의 사외유출 여부

살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 각 증거들만으로는 허AA가 원고 회사의 자금인 위 금원을 유용한 행위가 회수를 전제로 하여 이루어진 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 금원은 그 지출 자체로 이미 사외유출에 해당한다고 봄이 상당하다.

① 허AA가 원고 회사를 비롯한 OO그룹 산하의 계열회사들의 업무를 실질적으로 총괄한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 각 계열회사는 별개의 독립된 법인격을 갖는다고 할 것이므로, 원고를 비롯한 각 계열회사들이 허AA와 금전소비대차 거래를 하였다면, 그 거래내역을 재무회계장부에 기장하는 등 회계처리를 하여야 할 것이다. 그럼에도 원고는 위 금원을 허AA에게 지급할 당시 이를 공식적인 재무제표나 재무회계장부에 가지급금이나 대여금 등으로 계상하지 아니하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지도 아니하였으며, 오히려 다른 계열회사인 YY건설 계좌를 이용하여 변칙적인 회계처리를 동원하는 방법으로 자금 유용행위를 적극적으로 은폐하였다. 결국 허AA는 이러한 과정을 거쳐 원고 회사의 자금인 위 금원을 원고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용함으로써 이를 유용하였다.

② 갑 제4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 20, 29(가지번호 포함), 30, 31호증의 각 기재와 당심 증인 전CC의 증언에 의하면, 허AA가 OO그룹 산하의 건설 관련 계열사(이하 ’OO 건설그룹’이라고 한다)들 전체를 1개의 회사로 간주하여 그 아래에 ’경영총괄팀’을 두고 OO건설그룹 전체의 대외 거래를 관장하면서 전표를 생성하여 기록하고 이를 기초로 손익, 현금흐름 및 기타 재무상태를 ’관리회계장부’에 기장하여 보고하도록 하는 한편, 회계법인과 고문계약을 체결하여 회계사 1명을 상주하도록 하고 그로 하여금 관리회계 장부의 적정성을 감시•감독하도록 한 사실, OO건설그룹과 허AA 사이의 금전 거래내역의 경우는 관리회계장부 중 ’출납 장부상 주주임원종업원단기채무 계정 및 입, 지출 및 정산세부내역’(이하 ’주임종단기채무 세부내역’이라 한다)에 기재하여 관리하도록 하였는데, 위 000원 부분도 주임종단기채무 세부내역에 그 일자와 거래금액 및 지출내역이 모두 기재되어 있는 사실은 각 인정되나, 위 관리회계장부는 외부에 공표 되지 않은 비공식적 장부로서 이는 OO건설그룹을 1개의 회사로 파악하여 관리한데다가, OO건설그룹과 허AA 상호간의 금전거래 내역을 주임종단기채무 세부내역에 기재함에 있어 그 금원의 출처나 성격 등에 관하여는 별다른 언급이 없어 이는 원고 회사와 허AA 사이의 거래가 아니라 OO건설그룹과 허AA 사이의 거래로 관리되어 왔을 뿐인 점, 또한 허AA가 위 금원 상당액을 OO건설그룹에 속한 다른 계열사가 아니라 원고에게 반환할 것을 예정하는 금전소비대차계약서 등 처분문서가 전혀 존재하지 아니하는 점, 게다가 위 금원이 허AA에게 지급될 당시 이자나 변제기, 담보 등에 관한 약정이 전혀 없어 위 금원의 반환은 전적으로 허AA의 임의적인 의무이행 의사에 달려있다고 할 것인데, 위 금원을 다른 계열사가 아닌 원고에게 반환할 의사가 있었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니한 점 등을 종합하면, 관리회계장부에 OO건설 그룹과 허AA 상호간의 금전거래 내역이 기재되어 있다는 사정만으로는 원고가 회수 할 것을 전제로 위 금원을 허AA에게 대여한 것이라고 보기에는 부족하다.

③ 허AA는 원고 회사의 OO주 겸 OO그룹의 회장으로서 원고 회사가 허AA의 1인 회사인 것처럼 자신의 의사대로 단독으로 운영하는 등 원고 회사를 실제로 완전히 지배하면서 경영하였다. 반면, 사전에 내지 사후적으로 원고 회사 내•외부에서 허AA가 법인 자금을 유용하는 행위를 실질적으로 통제하거나 감시•감독할 만한 사람(예컨대 소액주주) 내지 기관은 존재하지 아니한 것으로 보인다.

④ 허AA가 위 금원을 유용하는 과정에서 원고 회사의 임직원들이 조직적으로 적극 가담하였고, 유용이 이루어진 이후에도 원고 회사의 임직원 등이 허AA를 형사고발하거나, 허AA를 상대로 횡령 등 불법행위로 인한 손해배상청구소송을 제기한 적이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 회사가 위 유용과 관련하여 허AA로부터 위 금원을 회수할 가능성 내지 기대가능성은 거의 없었다고 보인다.

⑤ 앞서 본 관리회계장부의 성격 및 기재방식 등에 비추어, 허AA가 2007. 5. 31.부터 2007. 8. 28.까지 사이에 반환하였다는 000원도 OO건설그룹이 아닌 바로 원고 회사에게 이를 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 가사 그러한 지급사실이 존재한다고 하더라도 위 000원이 입금된 시기는 원고 법인에 YY 세무조사 기간(2007. 5. 31.부터 2007. 8. 27.까지) 중인 점 등에 비추어 볼 때, 이는 허AA가 원고 회사로부터 빌린 기존 차용금을 변제한 것이라기보다는 원고 회사를 상대로 강도 높은 세무조사가 진행되자 형법상 횡령죄나 법인세법상 상여처분 등을 모면하거나 유리한 정상을 인정 받기 위한 의도에서 행한 것으로 보인다.

⑥ 허AA가 위 금원을 유용한 혐의에 대하여는 검사의 기소 대상에서 제외되었는 바, 가사 검사의 불기소처분이 있다고 하더라도 행정재판이나 민사재판은 반드시 검사의 무혐의 불기소 처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유 심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있는 것이므로(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 등 참조), 그와 같은 사정들은 허AA가 위 금원을 유용함으로써 그 돈이 사외 유출되었다는 점을 부정할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.

(다) 따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 쟁점금액 중 XX과 관련된 000원 부분이 사외유출되었는지 여부

(가) 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, XX이 YY건설에 입금한 000원은 XX농장부지 개발사업의 시공에 참여한 원고 회사가 당초 요구했던 시공권 지분이 축소되면서 상실하게 된 공사이익을 보전 받거나 연대보증 및 사업자금 대여로 XX의 사업시행권 취득을 도와 준 것 등에 YY 대가로 받은 금원이고, 그 과정에서 허AA는 원고 회사의 실경영자로서 위와 같은 업무를 수행한 것에 불과한 것임을 알 수 있으므로, 위 금원은 허AA 개인이 아닌 원고 회사에 귀속되어야 하는 돈이라고 봄이 상당하다.

(나) 그럼에도 허AA가 위 금원 중 000원을 입금받아 이를 개인용도에 사용하여 유용하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 쟁점금액 중 000원은 사외로 유출되어 허AA에게 귀속되었다고 볼 것이어서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 별지 목록 순번 271재 소득금액 중 000원에 해당 하는 소득금액변동통지의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 결과적으로 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 위 부분의 소를 각하하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.