부산지방법원-2011-구합-3228 (2013.11.14)

사 건

2011구합3228 종합주류도매업면허취소처분취소

원 고

주식회사AAA

피 고

○○세무서장

변 론 종 결

2013. 10. 10.

판 결 선 고

2013. 11. 14.

주 문

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2011. 7. 1. 원고에 대하여 한 주류판매업(종합주류도매업) 면허취소처분 및 2011. 7. 28. BBB 주식회사, 주식회사 CC, DDD 주식회사, EEE 주식회사, FFF 주식회사, GGG코리아 주식회사에 대하여 한 주류출고량 감량 처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 1977. 7. 1.부터 OO시 OO구 OO동 387-13에서 주류 판매업을 영위하여 왔다.

나. 부산지방국세청장은 2011. 3. 30.부터 2011. 5. 18.까지 원고에 대하여 주류유통과정 추적조사(이하 ‘이 사건 추적조사’라고 한다)를 실시한 결과, 원고의 2009년 2기, 2010년 1기, 2010년 2기에 대한 매출누락, 무면허 판매업자(지입행위) 조사 및 위장(가공)거래 등 위반 사실을 아래 〈표〉와 같이 확인하고 피고에게 원고에 대한 부가가치세 및 법인세 경정고지 및 면허취소 및 벌과금 통고처분 할 것을 지시하였다.

<표> (단위 : 원, 비율 : %)

과세기간

신고금액①

세금계산서 교부의무 위반금액

교부의무 위반비율

(②+③/①)

소계②

명의를 차용한 매출로 신고누락금액

위장·가공거래

지입차주에 대한 매출(무면허거래)

과소발행

과다발행

2009년 2기

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

65.73%

2010년 1기

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

49.32%

2010년 2기

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

68.93%

합 계

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

OOOO

59.87%

다. 이에 피고는 2011. 7. 1. 원고에게 이 사건 추적조사 결과에 따라, 2009. 2기, 2010. 1기, 2010. 2기 주류위반 비율이 10% 이상으로 이는 주세법 제15조(주류판매정지처분 등) 제2항 제4호에 의거 주류판매업면허취소 사유에 해당된다는 이유로 주류판매업(종합주류도매업)면허를 취소하였다(이하 ‘이 사건 취소처분’이라고 한다).

라. 피고는 2011. 8. 8. 원고에게 “귀 업체는 주세 사무처리규정 91조(불성실 판매자에 대한 제재) 3항 『주류판매업 면허취소 또는 정지처분 후 법원으로부터 면허취소 또는 정지처분 효력정지 결정을 받은 자에 대해서는 「불성실 주류제조 판매자에 대한 출고량 감량기준」 에 의거 주류제조 수입업자에게 출고량을 감량하도록 하여야 한다』에 해당하여 아래 주요 매입처(주류제조업, 수입업)에 대하여 출고량 감량통보(2011. 7. 28.)하였으니 참고하시기 바랍니다”라는 내용으로 감량처분(이하 ‘이 사건 감량처분’이 라고 한다)이 있었음을 통보하였다.

◎ 통보업체 명단 : BBB 주식회사 북부산직매장, 주식회사 CC 부산지점, DDD 주식회사 부산직매장, EEE 회사 주류부산지점, FFF 주식회사 부산직매장, GGG코리아 주식회사 수입직매장.

마. 한편, 원고의 대표이사 김HH와 이II, 이JJ, 이KK 등은 2011. 7. 20. 부산 지방법원 2011고단2026, 2011고단2772(병합)호로 김HH의 무면허 주류판매(판매정지 기간 중 주류 판매), 세금계산서 허위기재, 주류 판매면허가 없는 이II, 이JJ, 이진 욱과 공모하여 주류를 판매한 행위 등 범죄사실로, 이II, 이JJ, 이KK은 각 면허 없이 주류를 판매하였다는 범죄사실로 각 정역형의 집행유예를, 원고는 벌금 OOOO원을 각 선고받았고, 이후 항소하였으나 기각되었으며, 상고하였으나 2012.9. 13. 기각되어 같은 날 확정되었다(이하 ‘관련형사재판’이라고 한다).

바. 원고는 2011. 7. 29. 이의신청을 거쳐 2011. 11. 3. 조세심판원에 심판청구를 제 기하였으나, 2013. 3. 14. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, '2, 10, lI(가지번호 포함, 이하 같다)호증, 을 제1, 2, 16, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 취소처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 형식적 하자 주장

피고는 원고에 대한 세무조사를 함에 있어 납세자권리현장을 교부하지 않았고, 세무조사를 사전에 통지하지도 않았고, 청문절차를 거치지 않았으며, 세무조사의 장소도 납세자의 사업장이나 주소지 또는 과세관청이 아닌 부산지방검찰청 1005호에서 하였고, 을 제3호증의l(전말서)은 원고의 대표이사 김HH가 구속된 상태에서 세무공무원의 회유에 의하여 작성된 것으로서 이를 믿기 어려운바 국세기본법 제81조의2, 제81조의6, 제81의7에서 정한 적법절차를 준수하지 않았으므로, 이 사건 취소처분은 위법하다.

2) 실체적 하자 주장

주세법 제15조 제2항 제4호에 규정된 ‘세금계산서 교부의무 등 위반한 금액’에 다음 각 사항 금액을 산입하여 원고의 총주류매출금액의 1000분의 100이상으로 판단하여 한 피고의 이 사건 취소처분은 위법하다.

가) 판매정지기간 중 주류 판매의 점

원고는 영업정지 처분을 받은 후 원고 거래처인 유한회사 LLL(대표자 이MM, 이하 ‘LLL’이라고 한다), 유한회사 NN상사(이하 ‘NN상사’라고 한다)가 주류를 구매할 수 있도록 원고의 거래처에 주류 공급 협조를 구하였을 뿐이고, 주류 도매업체와 LLL과 NN상사 사이의 거래를 원고의 거래로 볼 수 없으므로, 위 양 당사자간의 세금계산서는 원고와 관계없는 세금계산서이다. 따라서 이를 ‘명의를 차용 한 매출누락 세금계산서’로서 ‘세금계산서 교부의무 등 위반한 금액’에 산입하여서는 아니된다.

나) 지업차주와의 무면허 거래의 점

원고는 주류면허와 관련하여 지입제를 운영한 적이 없고, 이JJ, 이II, 이KK, 이PP 등(이하 ‘이JJ 등’이라고 한다)은 지입차주가 아닌 원고의 직원들로서 원고는 직원들에게 거래처 개척과 주류 공급에 상당한 재량을 부여하여 성과급제로 임금을 지급하였으므로, 원고가 위 이JJ 등에게 명의를 양도 또는 대여하였다고 볼 수 없고, 원고가 발행한 세금계산서가 무면허업자인 지업차주의 ‘무면허 세금계산서’라고 볼 수 없다.

다) 위장·가공세금계산서에 관한 점

원고는 주류 판매 거래에 있어 영업상 일부거래처의 요구로 실제 주류 공급한 것과 다르게 매출 세금계산서를 과다·과소 교부하였으나 세금계산서 합계표 상에는 발행 된 세금계산서의 내용대로 기재하였으므로 허위기재라고 볼 수 없다.

3) 재량권의 남용

피고가 원고에게 위와 같은 잘못이 있다하여 이 사건 취소처분을 한 것은 영업 정지나 취소권을 남용한 것으로서 재량권의 남용이므로 위법하다.

4) 주세법 제15조 제2항은 헌법상 재산권보장(영업의 자유), 직업선택의 자유 및 과잉금지원칙에 위배되므로 이 사건 취소처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 형식적 하자 주장에 관한 판단

가) 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라고 한다) 제81조의2 제2항에 의하면, 세무공무원은 조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 하는 경우에는 납세자권리현장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 내주어야 한다고 규정하고 있고, 구 국세기본법 제81조의7 제1항은 세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 해당 장부, 서류 또는 그 밖의 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자(납세자가 제82조에 따라 납세관리인을 정하여 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 납세관리인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 조사를 시작하기 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 통지하여야 한다. 다만, 범칙사건에 대하여 조사하는 경우 또는 사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있다.

또한 과세관청이 세무조사 등을 하는 과정에서 관련자들로부터 일정한 위법사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 마비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부인할 수는 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조).

나) 앞서 본 법규정과 법리 및 각 증거에 을 제3, 6, 10, 11, 12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 각 사정 즉, ① 원고에 대한 이 사건 추적조사는 구 국세기본법상 조세범칙조사를 받는 경우 또는 원고에게 사전통지를 하는 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없는 경우로서 사전에 통지하지 않아도 되는 경우에 해당된다고 보이는 점, ② 원고가 2009.경에도 주류유통과정추적 조사를 받고 대표이사 김HH는 2010. 7.경 조세범처벌법 위반(허위 세금계산서 발행 등)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받고, 원고는 3개월간 판매정지처분을 받은 전력이 있는 점, ③ 김HH는 이 사건 추적조사를 받음에 있어 세무공무원으로부터 형사소송법상의 진술거부권을 고지받았던 점, ④ 김HH가 2011. 3. 31. 조사착수 당시 구속 중이어서 원고의 전무인 유QQ에게 납세자권리현장 등이 교부된 점, ⑤ 피고는 원고에게 청문통지서를 보냈고, 2011. 6. 30. 청문을 실시한 점, ⑥ 원고 등 관련자들에 대한 이 사건 추적조사가 부산지방검찰청 1005호에서 이루어졌다는 이유로 이 사건 취소처분이 위법하다고 볼 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라 원고의 사업과 관련된 장부 및 컴퓨터 등 세무조사 자료들이 모두 검찰에 압수되어 부산지방검찰청 1005호에 보관된 상태여서 위 장소에서의 조사가 불가피했던 것으로 보이는 점, ⑦ 을 제3호증의1(전말서)은 김HH가 열람하고 자필서명한 것으로서 세무공무원의 회유에 의하여 작성된 것이라는 증거가 없는 점 등에 비추어 보면 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 실체적 하자 주장에 관한 판단

가) 구 주세법(2011. 12. 31. 법률 제11134호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주세법’이라고 한다) 제8조 제1항은 주류 판매업(판매중개업 또는 접객업을 포함한다. 이하 같다)을 하려는 자는 주류 판매업의 종류별로 판매장마다 대통령령으로 정하는 시설기준과 그 밖의 요건을 갖추어 관할 세무서장의 면허를 받아야 한다고, 제15조 제2항 제4호는 관할 세무서장은 주류 판매업면허를 받은 자가 「부가가치세법」 제3조 제1항에 따른 과세기간별로 「조세범 처벌법」 제10조 제1항·제2항 또는 제3항에 따른 세금계산서 교부의무 등을 위반한 금액이 총주류매출금액(총주류매입금액이 총주류매출금액 보다 큰 경우에는 총주류매입금액을 말한다)의 1,000분의 100 이상인 경우에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다고 각 규정하고 있다.

나) 앞서 든 각 규정과 각 증거에 갑 제4 내지 9호증의 각 기재, 증인 이RR의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면 원고의 구 주세법 제15조 제2항 제4호에 규정된 ‘세금계산서 교부의무 등을 위반한 금액’ 비율은 앞서 본 〈표〉 ‘위반비율’란 기재와 같이 원고의 총주류매출 금액의 1000분 의 100 이상을 훨씬 초과하여 구 주세법 제15조 제2항 제4호 위반에 해당된다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

(1) 판매정지기간 중 주류 판매의 점에 관한 부분

① 원고는 이 사건 영업정지기간(2009. 7. 15.부터 2009. 10. 14.)에도 거래처들로부터 정상적으로 거래를 하여 온 점, ② 김HH는 이 사건 추적조사를 받으면서 주류도매상끼리 주류를 사고팔고 할 수 없으므로 이를 감추기 위한 수단으로 판매정지기간 중에 LLL과 NN상사에 원고 소속 직원을 보내 위장 근무 시키면서 무자료 주류를 구입하고 판매하고 세금계산서 명의를 차용하였던 것이라고 진술한 점, ③ 원고는 판매정지기간 중에 원고 명의의 법인계좌를 사용할 수 없게 되자 계속 영업을 하기 위하여 김HH의 아들 김SS의 계좌를 영업정지 개시일인 2009. 7. 15.에 만들어 이를 이용하였던 점, ④ 원고에서 NN상사 및 LLL으로 옮겨갔던 유TT, 전UU, 황VV 등은 원고의 영업정지기간이 끝나자마자 대부분 원고로 복귀한 점 등을 모두 종합하면, 원고는 판매정지기간 임에도 그 책임과 계산으로 LLL 및 NN상사의 명 의만을 빌려 거래처에 주류를 판매한 것으로 볼 수 있다.

(2) 지업차주와의 무면허 거래의 점에 관한 부분

① 이JJ 등(원고의 전체 판매 11개의 과 중 판매6, 7, 8, 10, 11, 17, 19 과)은 원고의 지시나 간섭 없이 독자적으로 거래처를 확보 · 관리하므로, 거래처의 주문 대부분을 개인의 휴대전화로 받고, 일반 사원들과 달리 소속 회사에서 ‘판매현황자료’를 작성하지 않고 이JJ 등이 개인적으로 영업일보를 작성한 점, ② 통상 주류 매출액 중 25%의 판매마진이 발생하는데 이JJ 등은 15%의 판매마진을 수익으로 가져가고, 미수금에 대한 책임은 이JJ 등이 개인적으로 지는 것으로 소속회사와 구두로 약정한 점, ③ 주류배달에 제공되는 차량 자체는 원고가 제공하나 차량 유지비, 기름값 등은 모두 이JJ 등이 지급받을 수익에서 공제되고 따라서 일반 사원들과 달리 ‘차량 운행일지’를 작성하지 않았던 점, ④ 원고는 이JJ 등에게 15%의 판매마진 중 기본급과 공제비용을 제외한 나머지 금액에 대하여는 금융거래 자료가 남지 않도록 현금이나 기프트 카드로 교부해 온 점, ⑤ 이JJ 등은 부산지방국세청 및 검찰에서 조사받으면서 객관적인 자료 등을 제시받고 위와 같은 사정을 모두 자백하고 인정한 점 등을 모두 종합하면, 이JJ 등은 실질적으로 면허 없이 자신들의 책임과 계산으로 주류판매를 한 것으로 봄이 타당하다.

(3) 위장·가공세금계산서에 관한 점에 관한 부분

① 원고의 대표이사 김HH가 주류 판매 거래에 있어 영업상 일부거래처의 요구로 실제 주류공급한 것과 다르게 매출 세금계산서를 과다·과소 작성, 교부하였다고 인정하고 있는 점, ② 원고, 김HH는 모두 관련형사재판에서 매출처별세금계산서합계 표를 각 허위 기재하여 관할 세무서에 각 제출하였다는 범죄사실로 유죄 판결을 선고 받고 확정된 점 등에 비추어 보면 원고는 위장·가공세금계산서를 작성, 교부하였다고 봄이 타당하다.

다)소결

따라서, 이 사건 취소처분에는 실체적 하자가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 재량권의 남용 주장에 관한 판단

앞서 살핀 바와 같이 피고가 이 사건 취소처분의 근거로 삼고 있는 구 주세법 제15조 제2항 제4호는 ‘관할 세무서장은 주류 판매업면허를 받은 자가 「부가가치세법」 제3조 제1항에 따른 과세기간별로 「조세범 처벌법」 제10조 제1항·제2항 또는 제3항에 따른 세금계산서 교부의무 등을 위반한 금액이 총주류매출금액(총주류매입금액이 총주류매출금액보다 큰 경우에는 총주류매입금액을 말한다)의 1,000분의 100 이상인 경우에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐이므로, 관할세무서장은 위 각 호에서 정한 위반사유가 있는 경우 주류판매업 면허를 필요적으로 취소하여야 하고, 그 취소 여부에 재량의 여지가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 취소처분이 재량행위임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4) 주세법 제15조 제2항이 헌법상 재산권보장(영업의 자유), 직업선택의 자유 빛 과잉금지원칙에 위반된다는 주장에 관한 판단

아래의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 취소처분의 근거법률인 구 주세법 제15조 제2항 제4호는 헌법에 규정된 직업선택의 자유나 영업의 자유를 부당하게 침해한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 주세법이 주류의 제조 및 판매업에 관하여 면허제도를 채용한 취지는 주세수입을 효과적으로 확보하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편 주류의 유통과정을 담당하면서 사실상 주세를 징수하는 중간정수기관의 역할도 하게 되는 주류판매업자의 주세의 징수에 관한 업무를 감독하려는 데 있고, 이와 같은 주류판매업면허제도의 취지에 비추어 보면, 세금계산서 교부의무를 일정기준 위반하는 주류판매업자에 대하여 주류판매업면허의 취소를 규정하고 있는 구 주세법 제15조 제2항 제4호는 그 입법목적이 정당하다.

② 구 주세법 제15조 제2항 제4호에 의하면, 세금계산서 교부의무위반 등의 금액이 총주류매출금액(총주류매입금액이 총주류매출금액보다 큰 경우에는 총주류매입금액을 말한다)의 1,000분의 100 이상인 경우에 한하여 주류판매업면허를 취소하도록 하여 구 주세법 제15조 제2항 제4호에 의하여 보호하려는 국가재정의 건전성 확보와 주류유통구조의 투명성 확보라는 공익이 위 규정에 의하여 침해되는 사익보다 훨씬 크다.

5) 따라서 이 사건 취소처분은 적법하다.

3. 이 사건 감량처분 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 주세사무처리규정은 훈령으로서 법률상 근거없는 것으로 법률유보원칙에 위반되는 규정이어서 무효이고, 이를 근거로 한 이 사건 감량처분은 위법할 뿐만 아니라, 이 사건 감량처분을 함에 있어 원고에게 사전통지를 하지 않았으며 의견진술의 기회를 주지 않았으므로 위법 하다.

2) 이 사건 취소처분에 대하여 행정소송을 제기하고 집행정지 결정을 받은 이상 행정청은 이를 존중하여야 함에도 이 사건 감량처분을 하여 원고의 헌법상 재판받을 권리와 영업의 자유를 침해하였으므로, 이 사건 감량처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 판단

1) 첫번째 주장에 관한 판단

구 주세법 제40조 및 구 주세법 시행령(2013. 6. 11. 대통령령 제24577호로 개정되기 전의 것, 이하 !구 주세법 시행령’이라고 한다) 제45조, 제47조, 제51조에 의하면, 관할 세무서장은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 주류의 제조자나 주류 판매업자에게 제조 · 저장 · 양도 · 양수 또는 이동에 있어서 원료 · 품질 · 수량 · 시기 · 방법 · 상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다.

살피건대, 이 사건 감량처분은 구 주세법 제40조, 구 주세법 시행령 제45조, 제47조, 제51조 및 이에 근거한 ‘주류거래질서 확립에 관한 명령위임’(국세청고시 제2010-27 호), ‘불성실 주류 제조 · 수입 · 판매자에 대한 출고감량기준’(국세청고시 제2009-41호), 구 주세사무처리규정(2011. 12. 30. 국세청훈령 제1914호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제91조 제3항에 기하여 BBB 주식회사 등에 대하여 한 것이어서 그 법령상의 근거가 있어 법률유보원칙에 반한다고 볼 수 없고, 이 사건 감량처분의 직접적인 당사자가 아닌 원고에게 미리 행정절차법 제21조 제1항 소정의 사항을 통지하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다고 하여 곧바로 이 사건 감량처분이 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 관한 판단

아래의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 감량처분이 원고의 헌법상 재판받을 권리와 영업의 자유를 부당하게 침해한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

① 이 사건 감량처분은, 주세수입을 효과적으로 확보하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편 주류의 유통과정을 담당하면서 사실상 주세를 징수하는 중간정수기관의 역할도 하게 되는 주류판매업자의 주세의 정수에 관한 업무를 감독하려는 주류판매업 면허제도의 취지 및 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 주류의 제조자나 주류 판매업자에게 양도 등에 필요한 명령을 할 수 있도록 한 구 주세법 제40조의 입법취지에 부합한다.

② 이 사건 감량처분이 출고감량률을 감량직전 12개월의 평균 월 출고량의 50%로 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 감량처분은 주류거래질서 확립 및 유통구조 정상화라는 목적 달성을 위한 수단으로써 적절하다.

3) 따라서 이 사건 감량처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.