서울행정법원-2012-구단-18236 (2014.03.05)

사 건

2012-구단-18236 경정거부처분취소

원 고

AA

피 고

성동세무서장

변 론 종 결

2014. 1. 15.

판 결 선 고

2014. 3. 5.

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2012. 3. 27. 원고에게 한 양도소득세 경정거부처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 4. 21, 사위인 구○○에게 서울 ○○구 ○○동 97 ○○2차아파트 a동 9999호(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다)를 매매대금 420,000,000원에 매도하는 계약(이하 끼 사건 매매계약끼라 한다)을 체결하되, 계약금 150,000,000원은 계약시, 잔금 270,000,000원은 2011. 6. 30.까지 - 다만 이 사건 부동산에 설정된 ㈜○○상사 명의의 근저당권 해지 이후에 - 지급받기로 약정하고，다음날 구○○ 명의로 위 부동 산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ’이 사건 양도’라 한다).

나. 구○○은 2011. 4. 26. 원고의 처인 이○○ 명의 계좌로 120,000,000원을 입금하

는 한편，같은 날 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 해상화재보험(주), 채무자 구○○, 채권최고액 120,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다.

다. 원고는 2011, 6. 30. 피고에게 위 양도에 관하여 양도소득세 81,799,750원을 신고하였으나 납부하지는 아니하였다.

라. 위 (주)○○상사 명의의 근저당권은 2011. 9. 7. 해지되었다.

마. 구○○은 2011. 9. 27. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 해상화재보험 (주), 채무자 구○○，채권최고액 259,200,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다.

바. 피고는 2011. 12. 9. 원고에게 양도소득세 85,014,480원을 납부할 것을 고지하였 다.

사*. 원고는 2012. 1. 9.경 구○○에 매매대금 잔금 3억원을 2012. 1. 18.까지 지급 하지 않으면 매매계약이 해제된다는 취지를 통지하고，나아가 2012. 2. 14. 피고에게 이 사건 매매계약이 해제되어 납부할 양도소득세가 없다는 취지로 경정청구를 하였으 나, 피고는 2012. 3. 27.，원인무효 입증 불비 및 원인무효를 원인으로 하는 소유권환원등기 마쳐지지 아니함’을 이유로 위 경정청구를 거부하였다(이하，이 사건 처분，이라 한다).

아. 원고는 전심절차를 거쳤다.

[인정근거 다툼 없는 사실, 갑 1-2, 2 내지 9, 11, 증인 구○○，변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장

이 사건 매매계약은 해제되어 효력을 상실하였을 뿐만 아니라，사회통념상 매매대 금이 거의 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금이 지급되지 아니하였으므로，양도소득세 의 부과대상이 되는 "양도”가 이루어진 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위 법하므로 취소되어야 한다.

나. 관련 법령 별지와 같다.

다. 판 단

(1) 양도소득세 과세요건으로서의 "양도"의 의미 O 소득세법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것，이하，소득세법， 이라 한다) 제88조 제1항은, 양도소득세의 부과대상이 되는 ”양도’’의 의미를 "자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도，교환，법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것"이라고 규정하고 있다.

◦이때, 유상행위는 자기의 출연에 의하여 상대방으로부터 그것에 대응하는 대 가적 관계에서 출연을 받는 것을 목적으로 하는 행위를 의미한다、따라서 대가적 관계 에 따른 출연을 목적으로 하는 행위이면 그 자체로 유상행위에 해당하고，상대방으로부터 실제로 그 대가를 받았는지 여부에 따라 사후적으로 판단할 것은 아니다. 그리고 대가적 관계인지 여부는, 계약의 효과로써 발생하는 채권채무관계만을 관찰해서 구별 할 것은 아니고，넓게 계약의 성립에서부터 그 이행에 이르기까지 전 과정을 관찰하여 그 사이에 나타나는 당사자 사이의 거래관계를 파악하여 판단함이 상당하다.

〇한편, 자산이 등기，등록 등의 절차를 거치지 아니한 경우에도 자산에 대한 관리처분권한이 사실상 이전되면 소득세법상 _양도•로 보게 된다. 즉，양도소득세의 과 세대상은 소유권을 양도함으로 인하여 발생하는 소득인데，여기에서 소유권이란 등기 를 마친 소유권뿐만 아니라 매수 후 그 대금의 거의 전부를 지급한 사실상의 소유권도 포함하는 의미로 해석된다(대법원 1974. 10. 25. 선고 73누201 판결，대법원 1983. 6. 14. 선고 81누206 판결，대법원 1983. 5. 10. 선고 83누48 판결，대법원 2011. 9. 8. 선 고 2009두6537 판결 등 참조).

(2) 대가의 지급이 과세요건인지 여부

다음과 같은 이유에서, 부동산에 관한 매매계약이 체결되고 이에 따라 소유권이전 등기까지 마친 경우에는 매매대금의 실제 지급 여부와 상관없이 자산의 유상이전이 완 료된 것으로 보아야 하므로, 양도소득세 부과대상이 된다.

O 앞서 본 바와 같이 유상행위인지 여부는 실제로 대가가 지급되었는지에 따라 결정되는 것이 아니다. 따라서 대표적인 유상계약인 매매계약에 따라 부동산에 관한 법률상 소유권이 이전되었다면, ”자산이 유상으로 이전된 것’’으로 인정함이 마땅하다.

〇소득세법이 채택하고 있는 권리확정주의에 의할 경우，현실적으로 소득이 없 더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하여야 하고，다만 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에 그와 같은 소득을 과세소득으로 할 수 없을 뿐인바，

양도소득에 있어서도 이와 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2002, 10. 25. 선고 20이두 1536 판결 등 참조).

〇소득세법 제98조, 같은 법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22950호로 개정되 기 전의 것) 제162조 제1항 제2호는 "대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우 에는 등기부에 기재된 등기접수일”을 양도 또는 취득의 시기로 보고 있다. 위 규정이 양도소득세 과세대상인 "양도” 자체를 의제하는 규정이 될 수 없음은 물론이나(대법원 1983. 9. 13. 선고 83누119 판결，대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두6282 판결 등 참조)，

부동산매매대금이 전부 또는 일부 지급되지 아니한 상태에서 소유권이전등기가 경료된 경우에는 양도소득세가 부과되는 것임을 전제로 한 규정임에는 틀림없다. 만약 매매대 금이 전부 또는 일부 미지급되어 양도소득세를 부과할 수 없다면, 굳이 위 규정을 따 로 두어 대금청산 전의 양도 또는 취득 시기를 규율하여야 할 이유가 없다.

O "사회통념상 대가가 거의 지급되어야 한다"는 기준은, 앞서 본 바와 같이 부 동산에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상황에서 자산의 ’’사실상 이전", 즉 양 도소득세 부과대상인 ’’양도”가 이루어졌는지 여부를 판단하기 위하여 제시된 것에 불 과하다. 따라서 소유권이전등기를 함으로써 자산의 이전이 이미 완료된 경우에까지 위 기준을 적용하여야 한다는 견해는 수긍하기 어렵다.

(3) 매매계약의 유효성이 과세요건인지 여부

매매계약이 해제 등으로 효력이 상실되었다는 이유만으로 일률적으로 양도소득세 의 과세를 부정할 것은 아니고，매매계약의 해제 등으로 인하여 양도소득세 부과요건 인 '자산이 유상으로 사실상 이전된 상태가 실질적으로 해소되었는지 여부를 살펴 양도소득세를 부과 여부를 결정하여야 할 것인데(대법원 1998, 3,. 10. 선고 96누13941 판결 참조), 그 이유는 다음과 같다.

과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어서 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계 에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이다 (대법원 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결，대법원 1985. 5. 28. 선고 83누123 판결， 대법원 1991. 12. 10. 선고 91누5303 판결，대법원 1994. 12. 27. 선고 94누5823 판 결，대법원 1995. 11. 10. 선고 95누7758 판결，대법원 2002. 5. 10. 선고 2002두431 판결 등 참조).

소득세법 제88조 제1항 본문은 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도，교환，법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다"라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매•교 환•현물출자 등 계약이 법률상 유효할 것까지 요구하고 있지 않다(대법원 2011.7.21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조).

매매계약이 효력이 없음에도 매도인이 계약의 이행으로 매매대금 등을 수수 하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인에게 귀속되는 것이고, 그럼에도 매매계약이 효력이 없다는 이유로 매도인이 그로 말미암아 얻은 양 도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 매도인으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다.

우리 소득세법은 이자소득，사업소득，배당소득，근로소득 등에 있어서 그 소 득과세의 요건은 세법이 정한 독자적인 과세요건이 충족되었는가에 따라 결정하고 있는데, 유독 양도소득에 관하여서만 양도행위의 사법상 효력에 과세요건을 직접적으로 결부시켜야 할 이유룰 찾을 수 없다.

더구나 경정청구제도가 신설된 이후에는，당사자가 후에 계약의 무효나 취소 를 이유로 자산상태를 계약 이전 상태로 회복하였을 때에 경정청구에 의하여 과세를 면할 수 있으므로，당사자의 권리보호를 이유로 처음부터 양도소득세 부과를 부정할 이유는 없다.

소득세법상 "양도"는 사법(私法)에서 차용한 개념으로 사법상 해석과 세법상

해석이 다를 수 없다는 지적이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 소득세법은 "양도"의

의미를 ’자산의 유상의 사실상 이전끼라고 별도로 규정하고 있어 이를 사법상 개념을

그대로 차용한 것에 지나지 않는다고 할 수 있을지 의문일 뿐만 아니라，이를 차용개

념으로 보아 사법상 "양도”의 개념에 준하여 해석하더라도，그 "양도"의 개념에 적법.

유효성이 반드시 내포되어 있다고 하기도 어렵다.

양도소득의 경우 당사자들 사이의 상호대립적 관계로 인하여 거래행위가 효

력을 상실하는 경우에는 원상회복가능성이 높아 양도소득세를 부과할 필요성이 적다는

지적도 있다. 그러나 이 사건에 보는 바와 같이 부동산매매거래에 있어 당사자들 사이

에 나타나는 관계의 양상은 매우 복잡다단하므로, 양도소득의 경우에는 다른 소득에

비하여 거래행위의 원상회복가능성이 더 높다고 일률적으로 단정지을 수 없고, 그와

같은 이유를 들어 실제로 원상회복이 이루어진 경우와 동일하게 취급할 수도 없다.

(4) 소 결

앞서 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 매매계약은 해제에 의하여 그 효력을 상실하였다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 회복되지 아니하였을 뿐만 아니라, 새로운 이해관계인인 근저당권자가 나타남으로써 원고에 대한 소 유권반환은 더욱 기대하기 어렵게 되었다. 따라서 양도소득세 부과요건인，자산이 유상으로 사실상 이전된 상태'는 여전히 유지되고 있다고 할 것이므로，당초 확정된 양도소 득세를 경정하여야 할 이유는 없다. 그리고 이 사건 매매계약이 해제된 이후，원고가 수령한 매매대금을 반환하였다고 볼 만한 사정이 없고，미지급된 매매대금에 대하여는 그에 상당한 금원의 지급을 구할 권리 - 그 권리의 사법상 성격을 원상회복청구권 또 는 손해배상청구권으로 보더라도，이는 이 사건 부동산이 원고에게 원상회복되지 아니 하고 구○○에게 확정적으로 이전됨을 직접적인 발생원인으로 한 것이므로, 결국 자산 이전의 대가로서의 자본이득，즉 소득세법상 양도소득에 해당한다고 보아야 한다 - 를 가지므로，원고가 매매대금 중 일부를 지급받지 못하였다는 것은 원고에 대한 양도소 득세 부과에 지장을 주지 아니한다. 다만 원고는 장래 그 권리를 행사하더라도 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백하게 되었음을 주장•입증함으로써 (대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1536 판결 등 참조), 그 부분에 대한 양도소득세를

납부할 의무를 면할 수 있을 것이다.

이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.