서울고등법원-2016-누-46795 (2017.01.18)

사 건

서울고등법원2016누46795 증여세경정거부처분취소

원고, 항소인

장OO

피고, 피항소인

강남세무서장

제1심 판 결

2016. 4. 22.

변 론 종 결

2016. 12. 14.

판 결 선 고

2017. 1. 18.

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3.소송총비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

1. 청구취지 : 피고가 2014. 7. 28. 원고에게 한 증여세 11,146,955,570원의 경정 거부처분을 취소한다.

2. 항소취지 : 주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. 시○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)의 2009. 8. 20.자 유상증자와 2010. 11. 26. 코스닥 상장

1) 1966년 외국인 투자기업으로 설립된 이 사건 회사는 1998년 재무적 어려움으로 기업구조 개선작업 대상업체로 선정되었다가 2000년 4월 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이 라고 한다)이 그 발행주식의 △△.△△%를 매입한 것을 계기로 기업구조 개선작업 대상업체에서 조기에 벗어나는 한편, 2000. 6. 1.자로 ○○과 함께 독점규제 및 공정거래에관한 법률 상의 대규모기업집단1)(이하 이를 ‘○○그룹’이라고 한다)에 속하여 그 계열회사가 되었다.

2) 그 후 이 사건 회사는 반도체경기 악화와 과도한 차입금의 상환기 도래로 2003년 2월경 화의개시결정을 받고 2003. 6. 19. 화의인가결정을 받았으나, 2007. 8. 10. AA은행○○○○제일호사모투자전문회사(이하 ‘ATB'로 약칭한다)로부터 전환사채인수1)를 통해 174억 원, 우선주인수를 통해 50억 원 합계 224억 원을 투자받은 후 2007. 10. 화의보고의무 면제를 통해 화의절차를 조기 종결하였다. 이 사건 회사와 ATB 사이의위 전환사채인수와 우선주인수에 의한 투자계약에는 이 사건 회사가 2010년 8월 이전까지 기업공개를 하여야 한다는 조항이 들어가 있었다. 당시 ○○그룹에 속한 계열회사인 ’○○전자 주식회사, 주식회사 인BBBB, 주식회사 ○○문고(이하 위 각 회사를 지칭할 때는 주식회사 표시를 생략한다)도 ○○과 함께 이 사건 회사의 대주주 또는 실질적인 지배권을 가진 운영지배자로서 이 사건 회사가 위 계약상의 의무를 성실히 이행하도록 협조하고 그 의무이행을 위한 방식으로 의결권을 행사하여야 한다‘는 조항도 위 계약에 포함되어 있었다.

3) 그 후 이 사건 회사는 2008. 12. 18. 한국거래소에 ‘유가증권시장 상장 예비심사청구’를 하였다가 2009. 5. 14. ‘미승인’ 통보를 받았다. 그 사유는 ‘유가증권시장 상장규정 제35조 제1호의 요건을 검토하여 볼 때, 과다한 차입금으로 재무안정성비율이 동업계 평균을 하회하고 있으며, 환율 및 전방산업인 반도체업계의 전망이 불투명하여매출의 지속성, 수익성 및 재무안정성 개선 여부에 대한 검증기간이 필요함’으로 되어 있었다.

4) 그런 상태에서 이 사건 회사는 2009. 7. 31. 이사회를 개최하여, 고금리로 조달한 차입금 조기 상환을 통한 재무건전성 유지를 위해, 보통주 9,△△△,△△△주를 주당△,△△△원(액면가 500원2))에 주주배정에 의한 할증발행으로 발행하기로 의결하였다.3) 실권주는 후 별도 이사회 결의에 의거 처리하기로 의결하였다. 위 이사회 당시,○○이 32.76%, ○○전자가 16.75%, 인BBBB가 26.60%, ○○문고가 4.11%의 비율로 이 사건 회사의 주식을 보유하고 있었고4) 그 외 □□□□은행이 8.57%, ATB가 8.21%를 각각 보유하고 있었다.

5) 그런데 위 ○○ 등 4개 계열회사와 당시 이 사건 회사의 이사였던 CCC5)가 2009. 8. 18. 자신들에게 배정된 합계 7,△△△,△△△주(이하 이를 ‘이 사건 주식’이라고 한다)의 신주인수권을 모두 포기하고6), 같은 날 □□□□은행과 ATB 등 나머지 주주들도 그에 배정된 신주인수권을 포기하자, 이 사건 회사는 그 다음날인 2009. 8. 19.자 이사회 의결로 실권주 9,△△△,△△△주 모두를 원고에게 배정하였고, 원고는 그 다음날인 2009. 8. 20. 주식인수대금 △,999,999,110원(9,△△△,△△△주 × 1,030원)을 전액 납입하였다. 이 사건 회사는 위와 같이 납입된 주식인수대금으로 2009. 8. 21. ATB의 위 2007. 8. 10.자 전환사채인수에 의한 투자금 174억 원 중 100억 원을 상환하였다. ATB는 나머지 74억 원을 주당 1,178원에 주식으로 전환하였다.

6) 그리하여 이 사건 회사는 2010. 11. 26. 코스닥 상장에 성공하였다.

나. 원고의 증여세 신고·납부 및 경정청구, 이 사건 처분

1) 원고가 위와 같이 2009. 8. 19. 이 사건 회사의 이사회 결의로 실권주 모두를 배정받을 당시, 원고는 이 사건 회사가 속한 ○○그룹의 지주회사격인 ○○의 대표이사 회장직에 있으면서 위와 같이 신주인수권을 함께 포기하였던 ○○전자, 인BBBB, ○○문고 등 계열회사의 이사직을 겸하는 등으로 ○○그룹을 사실상 지배하는 위치에 있었으나7), 이 사건 회사에서는 직접 임원이 되거나 주식을 보유하고 있지 않다가, 위와 같이 이 사건 주식 등의 실권주배정과 그 인수를 통하여 이 사건 회사의 주식 12.45%를 보유하게 되었다.

2) 그 후 이 사건 회사가 2010. 11. 26. 코스닥 상장에 성공하자, 원고는 당초 ○○,○○전자, 인BBBB, ○○문고 및 이 사건 회사 이사 CCC에게 배정되었다가 그들의 신주인수권 포기로 특수관계자인 원고에게 배정되어 인수하게 된 이 사건 주식의 상장에 따른 가액증가분 △△,721,012,385원이 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31.법률 제11130호로 개정되기 전의 법률, 이하 이를 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제41조의3소정의 과세대상에 해당함을 전제로 2011. 4. 28. 그에 따른 증여세 △△,146,955,570원을 피고에게 일단 신고·납부하였다가, 2014. 6. 2.에 이르러 그 전액을 환급하여 달라는 경정청구를 하였다. 그 사유는 원고가 이 사건 회사의 주주들이 인수를 포기한 실권주를 배정받아 이 사건 주식 등을 취득하게 된 것일 뿐, 이 사건 회사의 최대주주로부터 직접 증여받거나 취득한 주식을 토대로 신주를 배정받은 것이 아니고, 또 최대주주로부터 신주인수권을 증여받거나 취득하여 신주를 배정받은 것도 아니어서 구 상증세법 제41조의3 제1항과 제6항 소정의 증여세 과세대상이 되지 않는다는 것이었다.

3) 이에 대하여 피고는 2014. 7. 28. 원고의 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 그 사유는 원고가 이 사건 회사로부터 실권주가 된 이 사건 주식을 다시 배정받아 인수한 경우에도 그 상장차익은 구 상증세법 제41조의3 제6항 소정의 증여세 과세대상이 된다는 것이었다.

[인정근거 : 갑 제1 내지 12, 14 내지 21, 25 내지 29, 31 내지 33호증, 을 제1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 구 상증세법 제41조의3 제1항 및 제6항의 규정과 그 입법 취지

1) 구 상증세법 제41조의3(이하 위 조문을 가리킬 때는 ‘제41조의3’이라고만 한다)은 제1항에서, 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주로부터 그와 특수관계에 있는 자가, ① 해당 법인의 주식을 직접 증여받거나 유상으로 취득한 경우(이하 이를 ‘제1유형’이라고 한다), 또는 ②재산을 증여받아 그 재산으로 최대주주 아닌 자로부터 해당 법인의 주식을 취득한 경우(이하 이를 ‘제2유형’이라고 한다), 그 증여 또는 취득일로부터 5년 이내에 그 주식이 한국거래소에 상장됨에 따라 그 가액이 증가하게 되면 그 상장차익을 증여재산가액으로 한다고 규정하고, 그 제6항은 위와 같은 제1항을 적용할 때 주식의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함하는 것으로 규정하고 있다.

2) 이렇게 제41조의3 제1항과 제6항에서 소정의 상장차익을 증여재산가액으로 규정하고 있는 것은, 기업의 상장 등에 관한 기업 내부정보를 가진 최대주주가 해당 기업의 주식을 상장 전에 미리 그 특수관계인에게 증여 또는 매각하거나 다른 재산을 증여하여 취득하게 한 후 가까운 장래에 주식을 상장함으로써 그에 따른 초과이익을 그 특수관계인으로 하여금 얻게 하는 것이 실제로 상장 후 해당 주식 등의 가치 증가가 현저한 상태에서 증여한 것과 같은 경제적 효과를 가져 오는 점에서 그 상장이익을 바로 증여세의 과세대상이 되도록 한 것으로서, 이를 통하여 최대주주의 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하고 수증자 또는 취득자가 그 보유를 통하여 사실상 세금없이 계열사를 지배하는 것을 규율함으로써 조세정의와 조세평등을 실현하고자 하는 데 그 입법취지가 있다.

나. 제41조의3 제6항의 적용 가능성

1) 그런데 제41조의3 제6항의 규정은, 그 규정 자체에서 제1항의 적용을 전제로 하고 있을 뿐만 아니라, 제41조의3 자체가 최대주주의 특수관계인에 대한 변칙적인 증여를 차단하기 위한 것이라는 점에서도, 최대주주로부터 특수관계인에로의 주식의 직·간접적인 유·무상 이전을 전제로 해서 그 주식에 기초해서 유·무상 증자를 통하여 추가로 취득하게 된 주식까지 확대해서 상장차익 과세에 포함시키려는 규정으로 풀이되고 (대법원 2015. 10. 29. 선고 2012두25620 판결 등 참조), 제1항과 무관하게 최대주주로 부터 특수관계인에로의 직·간접적인 유·무상 이전 없이 해당 기업의 신주발행에 의하 여 취득한 주식까지 상장차익 과세의 대상이 된다는 것을 규정한 것으로 해석할 수는 없다.

2) 그런데 앞서 본 사실관계와 제41조의3 제1항 제1, 2호, 구 상증세법 시행령 (2011. 7. 25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것) 제31조의6 제1, 2항, 제19조 제2항의 규정 내용에 의하면, ○○그룹이라는 같은 기업집단에 속한 계열회사 또는 그 임원이었던 ○○, ○○전자, 인BBBB, ○○문고 및 CCC(이하 위 5인을 ‘○○ 등 최대주주’라고 한다)가 모두 제41조의3 제1항에서 말하는 이 사건 회사의 최대주주에 해당하기는 하지만, 원고가 취득하게 된 이 사건 주식은 ○○ 등 최대주주로부터 직·간 접적인 방법으로 이전받은 주식에 기초하여 유·무상 증자로 추가 취득하게 된 주식이 아니라, ○○ 등 최대주주의 신주인수권 포기로 다시 배정받아 인수하게 된 주식 그 자체인 것이 분명함에도, 이 사건 처분에서 이를 따지지 않고 이 사건 회사로부터 배정받아 취득하게 된 점만을 들어 제41조의3 제6항이 적용되어 그 상장차익에 대하여 증여세 과세가 가능하다고 본 부분은 잘못이라고 할 수 있다.

다. 제41조의3 제1항의 직접 적용 가능성

1) 한편, 원고가 취득한 이 사건 주식은, ○○ 등 최대주주가 그에 대한 신주인수권을 포기하여 그 특수관계인인 원고에게 다시 배정됨으로써 원고가 인수하여 취득한 주식이기는 하지만, 주식 그 자체가 ○○ 등 최대주주로부터 원고에게로 직접 증여되거나 양도된 것이 아니라는 점에서 최대주주로부터 특수관계인에게로 주식이 직접 증여되거나 양도되는 경우를 규정한 제41조의3 제1항의 제1유형에 바로 해당되지는 아니한다.

2) 또한 제41조의3 제1항의 제2유형과 관련하여서도, 이는 최대주주가 특수관계인에게 재산을 증여하여 그로써, 즉 그 수증재산을 자금으로 하여, 해당 법인의 주식을 취득한 경우를 가리킨다고 할 수 있는데, ○○ 등 최대주주의 이 사건 주식에 대한 신주인수권이 경제적 가치가 있는 법률상의 권리로서 하나의 재산에 해당한다고 할 수는 있지만(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두4440 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008두17882 판결 참조), 위 규정만 가지고서는 위와 같은 신주인수권의 포기와 원고에 대한재배정이 곧바로 증여에 해당한다거나 또는 원고가 그에 의한 자금을 가지고 이 사건주식을 취득하게 되었다고 단정하기가 어렵다.

라. 구 상증세법 제2조 제3항과 제4항의 적용

1) 그런데 구 상증세법 제2조 제3항은, “증여”를 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적등 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전하는 것으로 규정하고 있고, 같은 조 제4항도 제3자 통한 간접적인 방법이나 둘이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다고 규정하고 있다.

2) 위와 같은 구 상증세법의 규정은, 세법 고유의 포괄적인 증여개념을 도입하고 종전의 증여의제규정을 일률적으로 증여재산가액의 계산에 관한 규정으로 전환하여 이른바 증여세 완전포괄주의를 도입한 것으로서, 원칙적으로 어떤 거래·행위가 위 조항에서 규정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 제1항에 의하여 증여세의 과세가 가능하다고 보아야 하고, 다만 납세자의 예측가능성을 보장하고 조세법률관계의 안정성을 도모하기 위하여 개별가액산정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그 중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는 개별가액산정규정에 서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 위 조항 소정의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014두40722 판결 등 참조).

3) 그러므로 제41조의3 제1항이 상장차익에 대한 증여세 과세에서 과연 특정한 유형의 거래·행위만을 그 과세대상으로 한정하여 과세의 범위와 한계를 설정한 규정인지가 문제되나, 결론적으로 증여를 위한 거래의 형태면에서는 그렇지가 않다고 보아야 한다. 즉, 제41조의3에서 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 증여나 양도 당시 그 실현이 예견되는 부의 무상이전에 대하여까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 것이므로(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012두25620 판결 등 참조), 위 조항에서 범위와 한계를 규정한 것은, 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주가 그 특수관계인에게 상장이 예정된 주식을 취득하게 하는 데 한정되고, 그러한 주식의 취득 과정에서 최대주주와 특수관계인이 취한 거래형태 자체에 대하여는 따로 유형적 한계를 규정한 것이라고 볼 수가 없다. 그것은 위 규정 자체에서 최대주주로부터 특수관계인 사이의 주식 이전 과정이 직접적으로 이루어진 경우에 유·무상 이전이 모두 포함되는 것으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 직접적인 이전에 한정하지 않고, 재산의 증여를 통한 주식취득이나 당초 취득한 주식을 토대로 한 신주인수 등과 같은 간접적·단계적 과정을 통한 취득까지 규정함으로써 유·무상과 직·간접적 거래형태를 모두 규정하고 있고, 기업내부정보를 알 수있는 주체 사이의 이익분여를 위한 거래라는 점에서 그들 사이에 무슨 본질적 차이가 없으며, 또 그 기업내부정보에 기하여 이루어지는 이익분여를 위한 거래라는 속성이언 제나 그와 같은 거래 형태를 통해서만 가능하다고 볼 수도 없기 때문이다.

4) 이러한 관점에서 보면, ① 이 사건 회사와 ATB와 사이에 체결된 위 전환사채 인수 등을 통한 투자계약에서 이 사건 회사의 상장의무를 규정하고 있었고, ○○등 최대주주도 이해관계인으로서 그 의무이행에 협력하여야 하는 의무를 부담하고 있었던 점과 ○○ 등 최대주주에 대하여 원고가 가지는 사실상의 지배력에 비추어 보면, ○○등 최대주주가 이 사건 회사의 상장에서 가장 중요한 요소로 지적된 재무건전성 확보를 위한 증자에서 이 사건 주식에 대한 신주인수권을 포기한 것은, 단순한 권리의 포기에 그치는 것이 아니라 실질적으로 그 포기에 이은 원고에 대한 재배정과 상호 통합되어 증자와 상장의 실현이라는 결과를 지향하고 있는 거래행위였다고 볼 수 있는 한편, ② 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 가., 나.목의 규정에서, 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하여 그 포기한 신주, 즉 실권주를 배정하는 경우 그 실권주를 배정받은 자에게 증여세의 과세대상이 되는 이익의 분여가 있는 것으로 보고있는 점, ③ 부당행위계산에 관한 법인세법 제52조와 같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제8호 나.목에서 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정·인수받을 수 있는 권리를 포기하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우를 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, ○○ 등 최대주주의 이 사건 주식에 대한 신주인수권의 포기와 그 특수관계인 인 원고의 재배정을 통한 이 사건 주식의 취득과 그에 따른 상장차익의 보유는, 구 상증세법 제2조 제3항과 제4항의 규정까지 더하여 볼 때, 증여세의 과세대상이 된다고 볼 수 있다.

마. 증여의 실질

1) 이와 관련하여 원고는, 이 사건 회사의 유상증자에 원고가 참여하여 이 사건주식을 취득하게 된 것은 상장의 성사 여부가 불투명한 상황에서 ○○그룹의 대주주로서 사재출연의 희생을 한 것일 뿐 증여의 실질이 없었다고 주장한다.

2) 그러나, 갑 제1, 3, 14, 18 내지 21호증과 을 제4 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 회사는 2004년 이후 영업이익흑자를 지속적으로 기록하고 있었고, 최대주주인 ○○, ○○전자, 인BBBB, ○○문고도 2009. 8. 18. 이 사건 주식에 대한 신주인수권을 포기할 당시 그 취득자금은 보유하고 있었던 사실, ② 이 사건 주식에 대한 신주인수권은 주당 1,030원으로 정하여졌는데, 그 직전인 2009. 5. 29. 인BBBB가 ○○전자로부터 이 사건 회사 주식 5,306,750주를 주당 1,372원으로 계산하여 취득하였을 뿐만 아니라, 2009. 8. 21. 함께 이루어진 ATB의 74억 원의 주식전환도 주당 1,178원으로 계산하여 이루어졌던 사실을 인정할 수 있고, ③ 이러한 사정과 아울러 위 최대주주와 함께 □□□□은행과 ATB도 당시 신주인수를 포기하기는 하였으나, 그들의 의사결정구조와 투자목적, 그리고 ATB가 갖는 사모펀드(private equity fund)로서의 성격과 그에 의한 이 사건 회사의 주식보유비율 확대가 이 사건 회사에 대한 지배력에 미치는 영향을 고려할 때 ○○ 등 최대주주와 같은 입장이었다고 할 수가 없는 점을 고려하면, 비록 상장 성사의 불확실성을 배제할 수 없는 상황이었고, 또 ○○ 등 최대주주가 스스로 투자의 우선순위에 관한 선택권을 가지고 있다고 하더라도 이러한 점만으로 ○○ 등 최대주주가 이 사건 주식에 대한 신주인수권을 포기함으로써 원고가 이 사건 주식을 취득하여 상장차익을 얻게 된 것에 아무런 증여의 실질이 없었다고 할 수가 없다. 원고의 주장은 이유 없다.

바. 최대주주의 범위

1) 원고는 또한, 제41조의3 제1항에서 말하는 최대주주는 대법원 2012. 5. 10. 선고2010두11559 판결의 판시취지로 볼 때, 그 자체로 주식 보유비율이 가장 많거나 전체발행 주식의 25% 이상을 보유한 자, 그리고 특수관계인 보유 주식수와 합산하여 보유주식수나 비율을 따질 때에도 그 합산대상자 중 보유주식수가 가장 많은 1인을 가리키는 것이어서 ○○과 인BBBB만이 최대주주 요건을 갖추고 있을 뿐, ○○전자와 ○○문고 및 CCC는 이 사건 회사의 최대주주에 해당하지 않는다고 주장한다.

2) 그러나, 제41조의3 제1항 제1, 2호, 구 상증세법 시행령(2011. 7. 25. 대통령령제23040호로 개정되기 전의 것) 제31조의6 제1, 2항, 제19조 제2항의 규정 내용에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 위 대법원 판결의 판시 취지는 주주인 증여자와 그를 중심으로 그 특수관계인에 해당하는 자가 보유한 주식을 모두 합산하여 그 보유주식수가 가장 많을 경우 그 주주를 최대주주로 보고, 거꾸로 그 특수관계인을 중심으로 할 때 그 특정주주가 그 특수관계인의 특수관계인에 해당하지 않으면8) 그 특수관계인의 보식을 산정함에 있어 그 특정 주주측에서 보아 특수관계인 관계가 인정된다고 하더라도 특정 주주 보유 주식수를 합산하여 최대주주로 보지는 않는다는 이른바 일방관계설의 입장을 취하고, 쌍방관계설의 입장을 취하지 않는다는 취지이지9), 원고의 주장처럼, 언제나 단독으로 주식보유수가 가장 많거나 혹은 보유주식을 합산하여 가장많은 주식을 보유한 자들 중 가장 많은 주식을 보유한 주주 1인만을 최대주주로 보아야 한다는 취지라고 볼 수 없다.

3) 그리고 제41조의3 제1항 제2호에서 ‘내국법인의 발행 주식 총수의 100분의 25이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자’라는 규정 역시 단독으로 100분의 25 이상을 소유한 자만을 최대주주로 보거나, 보유주식수를 합산하여 100분의 25 이상을 소유하는 자의 범위에 속하는 자 중에서 가장 많은 주식을 보유한 자만을 최대주주로 본다는 것이 아니라, 증여자인 주주를 중심으로 그 주주와 특수관계인에 속하는 자가 보유한 주식수를 모두 합산할 때 발행 주식 총수의 100분의 25 이상을 소유한 자가 되면 언제나 최대주주가 된다는 규정으로 풀이된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013두15385 판결 참조). 이에 반하는 원고의 위 주장은 어느 면에서나 받아들일 수 없다.

사. 소결

결국 피고의 이 사건 처분은, 개별근거규정이자 증여재산가액 계산규정으로서의 제41조의3 제1항과 함께 일반근거규정인 제2조 제3항 및 제4항을 그 근거로 하는 점에서 적법하므로, 같은 취지인 피고의 주장은 이유 있고, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1) 당시 계열회사수가 21개였고, ○○이 그 지주회사 역할을 하였다.

2) 원래 5,000원이었으나, 2009. 1. 30. 주식분할로 500원이 되었다.

3) 당시는 ○○그룹이 자산총액 5조 기준에 미달하여 상호출자제한 기업집단에서는 일시 지정해제되어 있었다(2010년 다시 지정되었다).

4) 위 ○○그룹 계열회사의 주식보유 비율이 합계 80.22%였다. 뒤에서 보는 CCC 이사의 주식 0.03%를 합산하면 80.25%가 되었다.

5) 2006. 2. 28.부터 이 사건 회사의 이사로 재직하면서 당시 이 사건 회사의 주식 0.03%를 보유하고 있었다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 회사가 2010. 11. 26. 상장에 성공한 후 2010. 11. 30. 이사직을 사임하였다.

6) ○○은 3,181,026주, ○○전자는 △,626,425주, 인BBBB는 △,582,633주, ○○문고는 △98,613주, CCC는 △,189주를 포기함으로써 합계 △,791,885주의 신주인수를 포기하였다.

7) ○○은 ○○전자의 주식 100%, ○○문고의 주식 34%를 보유하여 위 각 계열회사에서 가장 많은 주식을 보유하고 있었고, 인BBBB의 주식 17.67%를 보유하고 있었다. 인BBBB는 주식회사 코○○○○○가 29.43%의 주식을 보유하여 단순 보유비율로는 ○○보다 많았으나 코○○○○○의 주식 27.59%를 ○○이 보유하고 있었고, 원고는 이사이기도 하였다.

8) 구 상증세법 시행령 제19조 제2항 각호의 특수관계인 중, 1호의 친족은 상호 특수관계인이 될 수 있으나, ‘직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자’는 상 그와 같은 관계에 있을 수 없고, 2호의 ‘사용인’이나 ‘당해 주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자’도 어느 한쪽으로만 특수관계인이 될 뿐 상호 그와 같은 관계가 성립할 수 없다. 그러나 ○○ 등 최대주주가 속하는 3호의 기업집단소속의 다른 기업과 그 임원은 상호 특수관계인 관계가 성립할 수 있으므로, ○○ 등 최대주주는 그들의 주식 모두를 합산하여 각각 최대주주가 될 수 있는 것이다.

9) 대법원 2011. 7. 21. 선고 2008두150 전원합의체 판결도 구 법인세법상의 특수관계인 판단에서 일방관계설의 입장을 취하였다. 위 전원합의체 판결 선고 후 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정된 국세기본법 제2조는 제20호에서 특수관계인을 정의하면서 세법을 적용할 때 본인도 그 특수관계인의 특수관계인으로 본다고 규정하였고, 2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정된 구 상증세법 시행령 제19조 제2항도 최대주주란 주주 등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식을 합하여 그 보유주식의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다고 규정하였다.