서울고등법원-2017-누-81566 (2018.07.25)

사 건

서울고등법원-2017-누-81566(2018.07.25)

원고, 피항소인

○○○

피고, 항소인

☆☆지방국세청장

제1심 판 결

서울행정법원-2016-구합-80588(2017.10.19)

변 론 종 결

2018.6.27.

판 결 선 고

2018.7.25.

주문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

주위적으로, 피고가 2015. 11. 11. 원고에 대하여 한 1,951,673,834원(가산세 포함)의

증여세경정거부처분을 취소하고, 예비적으로 위 처분이 무효임을 확인한다(원고는 이

법원에서 예비적 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 제1심판결의 인용 등

이 법원의 판결 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하는 것 외

에는 제1심판결의 이유(‘3. 결론’ 부분 제외) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정 부분

○ 4쪽 7행의 ”피고에게”를 “◎◎세무서장에게”로, 같은 행의 “피고는”을 “◎◎세무

서장은”으로 수정

○ 4쪽 11행의 ”피고에게”를 “◎◎세무서장에게”로 수정

○ 4쪽 아래에서 2행 위에 다음을 추가

2. 본안전항변에 관한 판단

피고는 원고가 피고가 아닌 ◎◎세무서장을 피청구인으로 하여 조세심판을 청구하였으므로 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 주장한다.

국세기본법 제56조 제2항은 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”고 하여 조세행정소송에 관한 필요적 전치주의를 규정하고 있다. 그러나 조세행정에서 국세청장과 조세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두25817 판결 참조).

이 법원이 인용하는 제1심판결에서 인정한 처분의 경위 및 갑 제20호증, 을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2015. 9. 14. ◎◎세무서장에게 초과 납부한 증여세의 환급을 구하는 경정청구를 하였는데 ◎◎세무서장이 2015. 9. 15. 피고에게 이를 이송하여 피고가 2015. 11. 11. 원고에게 이 사건 처분을 한 사실, 원고는 그로부터 90일 이내인 2015. 11. 23. 조세심판원에 ‘◎◎세무서장’을 처분청으로 기재하여 심판청구서를 제출하였는데 피고가 피고 명의로 심판청구서에 대한 답변서를 제출하면서 ‘처분청’을 피고로 기재하고, ‘처분 또는 조사감사부서(관서)’에도 피고 소속 담당자를 기재한 사실, 조세심판원은 2017. 1. 2. 결정문에 처분청을 ‘◎◎세무서장’으로 기재하여 원고의 심판청구를 기각하였고, 이에 원고는 2016. 11. 16. ◎◎세무서장을 피고로 하여 제1심법원에 이 사건 소를 제기하였으나 피고가 당사자 표시가 잘못되었다고 지적하여 2017. 5. 16. 피고 경정을 신청한 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 피고는 이 사건 전심절차를 수행함으로써 이 사건 처분의 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 검토할 수 있는 기회를 부여받았으므로 그 절차적 권리가 침해되었다고 볼 수 없고, 조세심판원 역시 피고가 처분청임을 인식하면서 이 사건 처분의 위법 여부를 실질적으로 판단하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 이 사건 처분에 관하여 적법한 전심절차를 거쳤다 할 것이므로 피고의 본안전항변은 이유 없다.

○ 4쪽 아래에서 2행의 “2.”를 “3.”으로 수정

○ 5쪽 2행의 “가)” 오른쪽에 “주위적으로, 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법

하여 취소되어야 한다.”를 추가

○ 5쪽 12행의 “나)”를 “또한”으로 수정

○ 5쪽 아래에서 6행 위에 다음을 추가

나) 예비적으로, 원고는 ◎◎세무서장에게 초과 납부한 증여세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으므로 피고 명의로 한 이 사건 처분은 권한 없는 기관에 의한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

○ 6쪽 2행의 “1) 관련 규정”을 “1) 관련 규정 및 법리”로 수정

○ 6쪽 8행부터 6쪽 아래에서 8행까지를 다음과 같이 수정

『규정하고 있다. 그리고 상증세법 제2조 제4항에서 2 이상의 행위 또는 거래를 거

치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 그 경제적인

실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 규정한 것은, 증여세의

과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로

써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피 행위에 대처

하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세

대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세 원칙

의 적용 태양 중 하나를 증여세 차원에서 규정하여 조세 공평을 도모하고자 한 것이다. 그렇지만 한편 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며, 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험부담에 대한 보상뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015두3270 판결 참조).

그러므로 상증세법 제2조 제4항, 제3항에 의하여 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 그 재산 이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래 형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세 부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이

유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래 형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2015두46963 판결 참조).』

○ 9쪽 4행 아래에 다음을 추가

『이에 대하여 피고는 원고가 2005년부터 2007년까지 근무하였다는 병원은 원고의 친오빠인 김□□이 운영하는 병원이고, 같은 기간 대학교에서도 근로소득을 얻은 점에 비추어 김□□이 위 병원의 경비처리를 위하여 원고가 위 병원에서 근무한 것처럼 위장하였음이 의심되고, 원고가 보유한 부동산 소유권ㆍ전세권의 공유지분은 실질적으로

는 배우자인 박●●의 단독 소유로서 명의신탁을 받은 것에 불과하므로 원고는 박●●의 소득 외에 독자적인 경제활동이나 투자활동을 영위할 능력이 없어 상증세법 제42조제4항의 “자신의 계산으로 당해 행위를 할 수 없다고 인정되는 자”에 해당한다고 주장한다. 그러나 피고가 이 법원에서 제출한 증거(을 제10, 11호증)만으로는 원고의 근로소득이 허위로 조작된 것이라거나 원고가 보유한 재산이 그 등기부 기재와는 달리 실제로는 박●●으로부터 명의신탁 받은 것에 불과하다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.』

○ 9쪽 8행의 “이 사건”부터 10쪽 8행까지를 다음과 같이 수정

『이 법원이 인용하는 제1심판결에서 인정한 사실 및 갑 제16에서 19호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합적으로 고려하면, 원고가 박●●의 친구인 김▽▽으로부터 2억 원을 차용하여 이 사건 제2주식의 인수대금을 납입한 후 박●●으로부터 받은 2억 원으로 위 차용금을 변제함으로 써 이 사건 제2주식을 취득하기까지의 일련의 과정들이 처음부터 조세회피, 즉 이 사건 주식이 장차 상장됨으로써 제42조 제4항 제1호에 따라 원고가 부담하여야 할 증여세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 박●●으로부터 이 사건 주식을 직접증여받은 것과 동일하게 평가될 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 주장은 이유 있다.

◎ 상증세법 제41조의3 제6항은 ‘제1항을 적용할 때 주식 등의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한uf’고 규정하고 있는 반면에 상증세법 제42조에서는 위와 같은 규정 내지 이를 준용하는 규정을 두고 있지 아니하다. 그리고 상증세법 제42조 제4항 제2호는 ‘특수관계에 있는 자로부터 기업의 경영 등에 관하여 공표되지 아니한 내부정보를 제공받아 당해 정보와 관련한 재산을 유상으로 취득한 경우’를, 같은 항 제3호는 ‘특수관계에 있는 자로부터 차입한 자금 또는 특수관계에 있는 자의 재산을 담보로 차입한 자금으로 재산을 취득한 경우’를 과세요건으로 규정하고 있는 반면에 같은 항 제1호는 ‘타인으로부터 “재산”을 증여받은 경우’를 과세요건으로 규정하고 있는바, 재산가치가 증가한 당해 재산을 증여받은 것이 아니라 그 재산을 유상으로 취득한 경우에는 과세요건을 충족하기 위하여 다른 요건이 추가되어야 한다. 또한 같은 법 제45조 제1항은 ‘직업ㆍ연령ㆍ소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자금을 그 재산의 취득자가 증여받은 것으로 추정하여 그 재산취득자의 증여재산가액으로 한다’고 규정하고 있는바, 상증세법은 ‘재산’과 ‘재산의 취득자금’을 구별하고 있는 것으로 보인다. 따라서 납세자의 예측가능성을 보장하고 조세법률 관계의 안정성을 도모하기 위하여개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래ㆍ행위를 규율하면서 그중 일정한 거래ㆍ행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래ㆍ행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래ㆍ행위가

상증세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없으므로(대법원 2015. 3. 30. 선고 2016두55926 판결, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 등 참조) 상증세법 제42조 제4항 제1호에 따른 납세의무가 성립하기 위해서는 타인으로부터 ‘증여받은 그 재산’에 관한 재산가치증가사유가 발생하여야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 피고의 주장에 의하더라도 원고는 박●●으로부터 증여받은 ‘자금’으로 이 사건 제2주식을 취득하였다.

◎ ※※은 자회사인 ♤♤♤이 2008 사업연도 말을 기준으로 당기순손실 및 자본잠식 상태에 있고, ♨♨을 이용한 신약개발 임상실험에 막대한 비용이 지출되며, 미국 에프디에이(FDA)로부터 판매허가를 받는 데에도 오랜 시간이 소요되자, 신약개발을 계속하는 것이 어려울 것으로 판단하여 해당 사업을 포기하게 되었다. 당시 ※※의 대주주 등과 친인척 관계가 없는 전문경영인으로서 ♤♤♤의 대표이사이었던 박●●은 ※※으로부터 ♤♤♤의 경영권을 유상증자의 형식으로 인수하여 자금을 투입한 후 개발을 계속하는 경우에는 위 신약개발사업이 성공할 수 있을 것으로 판단하여 2008. 1. 11. ※※과 사이에 이 사건 주주간 계약을 체결하였다. 이에 비추어 이 사건 유상증자는 ♤♤♤의 신약개발사업의 투자금을 조성하기 위한 사업상의 필요에서 비롯된 것으로 보인다.

◎ ♤♤♤은 이 사건 주주간 계약에 따라 2009. 2. 10. 유상증자를 할 것이 확정되었는데 그 무렵 원고는 유상증자 대금을 납입할 만한 현금이 없었고, 이는 유상증자에 참여하여 ♤♤♤의 경영권을 확보하고자 하였던 박●● 역시 마찬가지이었다. 이에 원

고와 박●●은 김▽▽으로부터 2억 원, 4억 원을 각각 빌려 이 사건 유상증자 대금을

납입하기로 하였고, 김▽▽은 2009. 1. 14. 원고 명의의 한국씨티은행 계좌로 2억원 을, 박●● 명의의 스탠다드차타드은행 계좌로 4억 원을 이체하였다. 그 후 원고는2009. 2. 4. 위 2억 원을 ♤♤♤의 계좌로 이체함으로써 이 사건 제2주식의 인수대금을 납입하였고, 박●●은 2009. 2. 3. ♤♤♤ 주식 759,876주 인수대금에 해당하는 379,938,000원을 ♤♤♤의 계좌로 이체함으로써 위 ♤♤♤ 주식의 인수대금을 납입하였다. 그리고 박●●은 ♤♤♤의 유상증자 이후인 2009. 2. 6. ♤♤♤으로부터 6억원 을 빌려 2009. 2. 9. 그중 4억 원을 김▽▽에게 이체하고 나머지 2억 원을 원고에게 증여하였으며, 원고는 같은 날 2억 원을 김▽▽ 명의의 계좌로 이체함으로써 차용금을

갚았다. 박●●은 2009. 12. 31. ♤♤♤에 위 차용금 6억 원 및 이에 대한 이자를 상환하였다.

◎ 원고는 이 사건 유상증자로부터 약 1년 5개월 전인 2007. 10. 무렵 이미 박●●으로부터 이 사건 제1주식을 증여받았으므로 기존 주주로서 이 사건 증자로 발행하는 신주 29,499주를 배정받을 권리가 있었고, ※※ 및 다른 기존 주주들이 신주인수를 포기하면서 발생한 총 2,087,512주의 실권주에 대해서도 기존 주주로서 추가로 신주 370,501주를 배정받을 권리가 있었는데, 이를 포기하고 배우자인 박●● 명의로 신주를 인수하도록 한 다음 그 신주를 증여받는 방식으로 거래하는 것은 오히려 부자연스러울 뿐만 아니라, 납세의무자가 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택한 이상 이는 존중되어야 한다.

◎ ♤♤♤이 코스닥시장에 신규 상장되기 위하여는 구 코스닥시장 상장규정(2009.10. 21. 규정 제546호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제4, 5, 6호에 의하여 자본상태, 경영성과, 이익 규모, 매출액 및 기준시가총액 등의 요건을 충족하여야 하였다. 그런데 이 사건 주주간 계약을 체결할 당시를 기준으로 ♤♤♤의 당기순이익은 약 -22억원, 영업수익은 약 2억 원에 불과하였고, 자기자본이익률1)은 47%이었으나 이 역시 자본 및 당기순이익이 모두 음수이었기 때문에 나온 효과에 불과하여 결국 코스닥 상장여부 자체가 불확실한 상황이었다. 이러한 상황에서 원고가 배우자 박●●이 경영권을 인수하는 ♤♤♤의 투자금 조성이라는 사업상 필요 외에 위 유상증자일로부터 3년 뒤에 있을 ♤♤♤의 코스닥 상장을 충분히 예상하고 오로지 증여세를 회피할 목적으로 위와 같은 거래 형식을 취하였을 것이라고 단정하기 어렵고, 원고는 당시 이 사건 제2주식을 취득하면서 ♤♤♤의 신약개발 등의 실패에 따라 발생할지도 모르는 손실 또는 위험을 부담하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 박●●으로부터 이 사건 제2주식의 취득자금을 증여받은 것이 박●●이 원고에게 위 주식을 직접 증여한 것과 그 경제적 실질이 동일하다고 평가할 수 없다.

◎ 피고는 박●●이 20여 년 전 세 딸에게 재산을 상속하여 주기 위하여 케이먼제도에 AAA라는 신탁회사를 설립하고, 이 신탁에 예치한 자금으로 BBB라는 투자운용회사를 설립하여 이 사건 유상증자시 원고 및 박●●과 함께 실권주를 재배정받게 함으로써 주식 상장 이익을 취득하게 하는 등 미국 세법상 증여세를 회피하였고, 시시이 인베스트먼트가 2016년 ♤♤♤ 주식을 양도할 당시 양도소득세 신고를 누락하게 하는 등 조세회피에 적극적이었다는 점을 이유로 원고의 이 사건 제2주식 취득도 실질적으로 박●●에 의한 증여에 해당한다고 주장하나, 그러한 점이나 을 제8, 9호증의 기재만으로는 원고의 이 사건 제2주식 취득이 실질적으로 박●●에 의한 증여에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』

○ 13쪽 1행부터 마지막 행까지를 삭제

○ 14쪽 1~2행을 다음과 같이 수정

『3) 소결론

따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다(원고의 주위적 청구를 받아들이므로 예비

적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).』

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 받아들일 것이다. 이와 결론을 같이

한 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.