서울행정법원-2020-구합-60413 (2023.03.10)

사 건

2020구합60413 법인세등부과처분취소

원 고

주식회사AAAA 외 1명

피 고

BBB세무서장

변 론 종 결

2022.11. 4.

판 결 선 고

2023. 3.10.

주 문

1. 피고가 2018. 7. 2.,

가. 원고들에 대하여 한 별지 1 ‘법인세 부과내역’ 기재 2013 사업연도 내지 2016 사업연도 각 법인세 부과처분 중 ‘정당세액’란 기재 금액을 초과하는 부분을 모두 취소하고,

나. 원고 주식회사 AA은행에 대하여 한 2014년 제1기 교육세 0,000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분 중 0,000,000원(가산세 포함)을 초과하는 부분 및 2013년 4월 증권거래세 000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들의 지위

1) 원고 주식회사 AA은행(이하 ‘주식회사’ 명칭을 생략하고 상호로만 특정한다)은 BBBB은행의 상호로 은행업 등을 영위하다가 2015. 9. 1. AA은행을 흡수합병하고 상호를 현재와 같이 변경(이하 합병 전후를 통틀어 ‘원고 AA은행’으로 지칭하되, 합병전 BBBB은행 및 AA은행을 특별히 구별하여 지칭할 필요가 있을 경우에는 ‘구 BB은행’, ‘구 AA은행’이라 한다)한 금융회사로, 은행법에 따라 인가를 받아 설립된 은행이자 구 교육세법(2014. 12. 23. 법률 제12846호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교육세법’이라 한다) 제3조 제1호의 금융∙보험업자에 해당하는 법인이며, ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에 의한 기업집단인 AA금융그룹의 계열회사이다.

2) 원고 AA은행은 금융지주회사법에 따라 설립된 원고 AA금융지주의 완전자회사에 해당되어, 연결모회사인 원고 AA금융지주와 함께 구 법인세법(2016. 12. 20. 법률 제14368호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제76조의8 제1항에 따라 연결납세방식의 적용을 승인받아 2014 사업연도 분부터 연결납세방식으로 법인세를 신고·납부하고 있다.

나. 세무조사 실시 및 과세처분 등

1) ○○지방국세청장(이하 ‘조사청’이라 한다)은 2018. 0. 00.부터 2018. 0. 00.까지 원고 AA은행에 대하여 법인세 통합조사(이하 ‘이 사건 세무조사’라 한다)를 실시한 후 피고에게 과세자료를 통보하였고, 이에 따라 피고는 2018. 7. 2. 원고 AA은행에게 별지 2 기재와 같이 2013 내지 2016 사업연도 법인세, 교육세 및 증권거래세를 경정·고지하면서, 그 중 2014 내지 2016 사업연도 법인세에 대하여는 원고 AA금융지주에게 연대납세의무자로 지정하여 납부통지하였다.

2) 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 2018. 9. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원이 2019. 12. 31. 위 청구를 일부 인용하자, 피고는 2015, 2016 사업연도 법인세 과세표준 및 세액 등을 별지 1 기재와 같이 감액경정(이하 피고의 2018. 7. 2.자 법인세 등 부과처분 중 위와 같이 감액 경정 후 남아 있는 법인세 등 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

3) 원고들이 다투는 이 사건 처분의 처분사유를 요약하면 아래와 같다.

가) 직원 사고금의 손금 부인 관련(이하 ‘쟁점1’이라 한다)

원고 AA은행(구 BB은행)의 직원인 정○○가 고객들이 입금한 예금액을 임의로 인출한 사건으로 인하여 피해를 입은 고객들은 원고 AA은행에 대해 예금반환청구 등을 하였다. 이에 의한 법원의 화해권고결정이 확정됨에 따라 원고 AA은행은 2013. 12. 11.부터 2014. 9. 11.경 사이에 고객들에게 화해금 총 673억 원을 지급하고 그 지급시점까지 정○○로부터 회수하여 가수금으로 계상한 약 83억 4,000만 원을 제외한 약 590억 원(58,992,753,073원, 이하 ‘이 사건 화해금’이라 한다)을 지급시점인 2013년도와 2014년도에 전액 잡손실로 손금처리하였다.

피고는, 이 사건 화해금의 지급 중 ① 이 사건 화해금 중 약 80%에 해당하는 것으로 정○○의 원고 AA은행에 대한 횡령죄가 인정되고 강□□ 등에게 지급된 부분(50,392,309,311원, 이하 ‘강□□ 등 관련 화해금’이라 한다)의 경우 원고 AA은행이 고객들에 대해 부담하고 있는 예금반환채무의 상환으로서 순자산의 감소에 해당하지 않고, ② 이 사건 화해금 중 나머지 약 20%에 해당하는 것으로 김△△, 이00 등에게 지급된 부분(8,600,443,761원, 이하 ‘김△△ 등 관련 화해금’이라 한다)의 경우 원고 AA은행이 정○○의 사용자로서 정○○를 대신하여 고객들에게 손해배상을 한 것이므로 그 지급과 동시에 원고 AA은행의 정○○에 대한 구상채권이 발생하여 순자산의 감소가 없다고 보아, 원고 AA은행이 잡손실로 처리한 이 사건 화해금을 손금 불산입하였다.

나) 국제중재 중재금의 손금 부인 관련(이하 ‘쟁점2’라 한다)

원고 AA은행(구 BB은행)은 자회사인 BB카드 발행 주식을 또 다른 주주인 외국계 사모펀드 CCCC캐피탈로부터 매수하는 과정에서 있었던 불공정거래행위 및 강박에 의한 불법행위에 관한 국제중재법원의 손해배상금 지급 결정에 따라, 공동불법행위자인 DDD펀드가 전액 지급한 손해배상금 중 원고 AA은행이 부담하여야 할 50% 상당액인 413억 원(이하 ‘이 사건 중재금’이라 한다)을 DDD펀드에 지급하고 이를 지급시점에 전액 손금처리하였다.

피고는, 이 사건 중재금은 원고 AA은행이 DDD펀드와 공동으로 민법 제104조에 해당하는 상대방의 궁박을 이용한 현저하게 불공정한 거래행위 및 강박에 의한 불법행위로 인하여 지출한 비용으로 일반적으로 용인되는 통상적인 비용이거나 수익과의 직접적인 관련성도 없으므로 손금의 일반적인 요건을 결여하였다고 보아, 이사건 중재금을 손금 불산입하였다.

다) 가산금리 인상분 대출이자 환급금의 손금 부인 관련(이하 ‘쟁점3’이라 한다)

금융감독원은 ‘원고 AA은행(구 BB은행)이 2006. 6. 13.부터 2012. 9. 30.까지 각 지점에 가산금리를 인상하도록 부당 지시하였고, 각 지점은 대출채무자들과 추가약정을 체결하지 않고 임의로 가산금리를 인상해 약 181억 3,000만 원의 대출이자를 과다 수취하였다.’고 보아 2013. 3. 5. 원고 AA은행에게 대출이자 과다수취액을 환급하라는 내용의 조치요구(이하 ‘이 사건 조치요구’라 한다) 및 기관경고를 하였고, 이에 원고 AA은행은 2013년 및 2015년경 위 대출차무자들에게 추가로 수취한 대출이자 합계 11,038,394,906원(= 2013년에 환급한 총 10,625,930,763원 + 2015년에 환급한 총 412,464,143원의 합계액, 이하 ‘이 사건 환급금’이라 한다)을 환급하고 이를 환급시점에 전액 손금 산입하였다.

피고는, 원고 AA은행이 대출채무자들로부터 이 사건 환급금 상당액을 별도 합의 없이 부당이득하였다는 점이 확인되지 않았음에도 금융감독원의 조치요구만으로 이를 반환한 것은 지급의무가 없음에도 임의로 지출한 것이라고 보아, 이 사건 환급금을 손금 불산입하였다.

라) 상표 사용료 미수취에 대한 부당행위계산부인 및 정상가격 과세조정 관련

(이하 ‘쟁점4’라 한다)

원고 AA은행은 구 BB은행( ) 또는 AA은행( ) 상표 및 이들 상표와 문자로 이루어진 여러 복합상표(이하 ‘이 사건 상표’라 한다)의 상표권(이하 ‘이 사건 상표권’이라 한다)의 등록권자로서 같은 기업집단에 속한 국내·외 계열회사들(이하 ‘이 사건 계열회사들’이라 한다)에게 이 사건 상표의 사용을 허락하여 이 사건 계열회사들이 이를 사용하고 있음에도 이 사건 계열회사들로부터 상표 사용료를 수취하지 않았다.

피고는 원고 AA은행이 이 사건 계열회사들로부터 이 사건 상표의 사용료를 수취하지 않는 것은 이 사건 계열회사들에게 부당한 이익을 분여하는 것이라고 보아 이 사건 상표를 사용하고 있는 이 사건 계열회사들의 순매출액에 0.2%의 사용료율을 적용한 후 각 계열사가 지출한 그룹공동광고비를 차감한 금액을 상표 사용료 미수취액으로 보아 각 사업연도별로 익금 산입하였다.

마) 주식의 포괄적 교환의 자기주식 처분 관련 증권거래세 과세표준 관련(이하 ‘쟁점5’

라 한다)

원고 AA은행(구 BB은행)은 2013. 1. 28. 원고 AA금융지주와 포괄적 주식교환(이하 ‘이 사건 주식교환’이라 한다) 계약(이하 ‘이 사건 주식교환 계약’이라 하고, 이에 관한 계약서를 ‘이 사건 주식교환 계약서’라 한다)을 체결하고, 2013. 4. 5. 원고 AA금융지주에게 이 사건 주식교환 계약의 이행으로서 원고 AA은행이 보유하고 있던 자기주식 66,913,986주(이하 ‘이 사건 자기주식’이라 한다)를 양도하면서 AA금융지주의 완전자회사가 되었다. 이 과정에서 원고 AA은행은 이 사건 자기주식의 양도에 대하여 ‘양도가액을 알 수 없는 경우’에 해당한다고 보아 이 사건 자기주식의 양도에 따른 증권거래세 과세표준을 주식교환일의 한국거래소가 공표하는 매매거래 기준가액에 따라 계산하여 증권거래세를 신고하였다.

피고는 이 사건 자기주식이 이 사건 주식교환 계약서상의 교환가액으로 실제 양도된 것이라고 보아 위 교환가액을 양도가액으로 하여 증권거래세 과세표준을 계산하여야 한다고 보고, 차액 부분에 대해 증권거래세 과세표준 및 세액을 경정하였다.

바) 자회사 합병 시 발생한 의제배당에 대한 교육세 과세 관련(이하 ‘쟁점6’이라 한다)

원고 AA은행(구 BB은행)은 인도네시아에 소재하는 자회사들[인도네시아 AA은행(PT Bank eeee), 인도네시아 BB은행(PT Bank fff Indonesia)]의 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다)에 따라 합병대가로 교부받은 합병신주의 평가액과 합병 전 자회사의 주식가액의 차액 약 2,335억 원(이하 ‘이 사건 의제배당금’이라 한다)을 법인세법상 의제배당금으로 인식하고 이를 익금 산입하였으나, 교육세 과세대상인 수익금액에는 해당하지 않는다고 보아 이 사건 의제배당금을 제외하고 교육세 과세표준 및 세액을 신고하였다.

피고는 이 사건 의제배당금이 원고 AA은행의 순자산증가액으로서 교육세 과세대상인 수익금액에 해당한다고 보아 이를 과세표준에 포함하여 교육세 과세표준 및 세액을 경정하였다.

4) 이 사건 처분과 관련하여 원고들이 다투는 쟁점별 과세표준은 아래와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 12, 23, 26 내지 30, 36, 38, 40 내지 43, 55, 59, 60, 62호증, 을1, 2, 3, 6, 7호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

1) 쟁점1 관련

주위적으로, 원고 AA은행이 고객들에게 이 사건 화해금을 지급함으로써 정○○의 횡령행위에 따른 원고 AA은행의 손실금이 확정되었으므로 이 사건 화해금을 지급한 2013, 2014 사업연도가 법인세법상 손금 귀속시기이다(강□□ 등 관련 화해금의 손금귀속시기는 2014 사업연도, 김△△ 등 관련 화해금의 손금귀속시기는 2013, 2014 사업연도이다). 또한 원고 AA은행이 정○○에 대해 손해배상채권 또는 구상금 채권을 갖는다고 하더라도 정○○로부터 590억 원을 실제로 회수할 가능성이 있다고 볼 수 없는 점, 원고 AA은행이 정○○에게 590억 원의 구상금 지급을 소로써 청구하여도 구상권 제한의 법리로 인해 법원에서 위 금액 전부가 인정될 것이라 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 원고 AA은행의 정○○에 대한 손해배상채권 또는 구상금 채권을 2013, 2014 사업연도에 익금으로 산입할 수 없다. 따라서 원고 AA은행이 고객들에게 이 사건 화해금을 지급한 시점에 이 사건 화해금 상당의 손금이 발생할 뿐 익금 산입할 금액은 없는데도 불구하고 이와 다른 전제에 선 이 부분 처분사유는 위법하다.

예비적으로, ① 정○○는 2013, 2014 사업연도 당시 대손사유인 ‘형의 집행’ 중이었으므로, 이 사건 화해금 중 구상금 채권 발생 당시 회수를 기대할 수 있는 최대한의 금액인 10억 3,000만 원(= 원고 AA은행이 정○○의 재산에 대해 가압류한 재산의 가액 약 3억 5,000만 원 + 정○○의 친인척 명의 차명예금에 관한 예금주들의 원고 AA은행에 대한 예금반환청구소송의 소송금액 약 6억 8,000만 원)을 제외한 나머지 금액은 이 사건 화해금의 지급시기인 2013, 2014 사업연도 당시 회수불능 사유가 발생하였기에 대손금으로 손금 산입되어야 한다. ② 또한 정○○에 대하여 구상금 채권 중 35억 원(손해배상소송의 청구금액)을 제외한 나머지 부분은 2015년에 포기하였으므로 2015 사업연도에 대손금으로 손금 산입하여야 한다.

2) 쟁점2 관련

이 사건 중재금은 국제중재재판소의 중재결정에 따라 CCCC캐피탈이 입은 손해를 배상할 목적으로 지출한 비용으로서, 비용 지출 자체가 사회질서에 반하는 특별한 사정이 있는 경우에만 통상성을 부인할 수 있을 뿐 그 지출 원인에 위법행위가 있었다고 하여 그 손해배상금을 사회질서에 반하여 지출된 비용이라고 볼 수 없다. 또한 애초에 이 사건 중재금의 지출원인을 살피더라도 구 BB은행장이 금융당국의 경고를 받고도 CCCC캐피탈 측에 대한민국 규제기관의 BB카드 파산가능성에 대한 태도를 허위로 설명한 점을 제외한 나머지 행위는 원고 AA은행이 직접 한 행위가 아니고, 위 허위 설명 행위 또한 DDD펀드 및 그 직원들이 주도적으로 한 행위를 방조한 것에 불과할 뿐 그 자체로 CCCC캐피탈에 큰 영향을 준 것으로서 사회질서에 반하는 행위에 해당한다고 보기도 어렵다.

3) 쟁점3 관련

원고 AA은행은 행정처분에 해당하는 금융감독원의 이 사건 조치요구에 따라 부득이하게 반환한 것일 뿐 임의로 반환한 것이 아니므로, 이 사건 환급금은 그 지급시점에 법인세법상 손금에 해당한다. 또한 원고 AA은행은 이 사건 환급금의 지급에 앞서 국세청에 세법해석 사전답변 신청을 하여 지급시점에 손금 산입하여야 한다는 사전답변을 받고 그에 따라 손금 산입한 것인데 이에 반하는 이 사건 처분은 신의성실원칙에 반하는 것으로 위법하다.

4) 쟁점4 관련

원고 AA은행의 이 사건 계열회사들은 이 사건 상표에 관한 그룹공동광고비를 매출액 비율에 따라 분담하여 지출함으로써 이 사건 상표의 경제적 가치 창출·유지에 직접 기여하고 있으므로, 원고 AA은행이 이 사건 계열회사들로부터 이 사건 상표 사용료를 수취하지 않은 것은 경제적 합리성이 인정되어 부당행위계산부인 및 이전가격 과세대상에 해당하지 않는다.

또한 법인세법에 따른 부당행위계산부인을 할 경우의 시가 및 구 ｢국제조세조정에 관한 법률｣(2020. 12. 22. 법률 제17651호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국제조세조정법’이라 한다)에 따른 이전가격 과세를 위한 정상가격의 입증책임은 과세관청인 피고에게 있는데, 피고가 적용한 순매출액의 0.2%는 그 근거가 불명확한 것으로서 법인세법에 따른 시가 또는 국제조세조정법에 따른 정상가격에 해당하지 않는다.

5) 쟁점5 관련

이 사건 주식교환 계약서에 기재된 교환가액은 관련 법령에 의해 산정한 가액에 불과하고 이 사건 자기주식의 양도가 실제 그 가액에 따라 이루어진 것이라고 볼 수는 없는바, 이 사건 자기주식의 양도는 ‘양도가액을 알 수 없는 경우’에 해당하므로, 이 사건 자기주식 양도에 대한 증권거래세 과세표준은 주식교환일 현재 한국거래소가 공표하는 매매거래 기준가액에 따라 계산되어야 한다.

더욱이 원고 AA은행은 이 사건 주식교환과 관련한 국세청의 세법해석 사전답변을 신청하고 그 답변을 신뢰하여 증권거래세 과세표준을 계산한 것이므로, 이에 반하여 이루어진 이 사건 처분은 신의성실원칙 및 위 사전답변의 구속력을 위반한 것이고, 원고 AA은행이 매매거래 기준가액에 따라 과세표준을 계산한 데에 정당한 사유가 있으므로 가산세 부과 역시 위법하다.

6) 쟁점6 관련

국세기본법 제20조에 따라 세법에 특별한 규정이 없는 이상 기업회계의 기준 또는 관행을 따라야 하는데, 교육세법에는 이 사건 합병과 같은 경우 합병신주의 평가방법에 관하여 특별한 규정이 없고, 기업회계의 기준 또는 관행에 따르면 이 사건 합병거래로 원고 AA은행의 순자산 증가가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이 사건 의제배당금을 교육세 과세표준인 수익금액에 해당한다고 할 수 없다.

나. 관계 법령

별지 3 기재와 같다.

다. 쟁점1에 대한 판단

1) 인정사실

앞서 든 증거들과 갑56호증, 을4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 원고 AA은행의 0000센터 지점장으로 근무하였던 정○○는 VIP 고객들의 자금을 운용하면서 2006. 6. 28.부터 2010. 2. 16.경까지 고객들로부터 입금받은 금액 68,449,297,065원 중 67,286,484,581원을 2006. 9. 27.부터 2010. 2. 16.까지 상장회사인 aa, bb, cc 등에게 대여하였으나 위 각 회사들의 부도 또는 상장폐지 등으로 인하여 각 대여금의 회수가 어렵게 되었다.

나) 원고 AA은행은 2010. 3. 16.경 위 금융사고 발생사실을 인지하고 정○○에 대한 회수조치를 진행하여 2010. 3.경부터 2011. 2.경까지 약 83억 4,000만 원을 회수하였고, 2010. 12. 17. 정○○의 퇴직급여, 서울 마포구 및 성북구 소재 각 부동산 등 확인 가능한 모든 자산을 가압류하였으며, 정○○의 친인척인 정00 외 10명이 제기한 합계 6억 8,000만 원의 예금반환소송에 응소하여 2014. 12. 11. 일부 승소 취지의 대법원 판결을 받아 약 4억 6,000만 원을 추가 회수하였다.

다) 정○○는 2010. 12. 20. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소되었는데, 1심법원은 2012. 2. 23. ‘정○○가 예금주들로부터 자금 관리에 관한 포괄적인 동의를 받은 후 예금주들(강□□, 김△△, 이00)의 자금을 입·출금하거나 외부 회사에 대여하는 방식으로 이들의 자산을 관리해왔을 가능성을 배제할 수 없다.’는 등의 이유로 정○○에 대하여 무죄를 선고하였으나, 항소심법원은 2012. 11. 9. 강□□와 관련된 일부 예금액(46,946,698,513원)의 횡령을 인정하여 정○○에게 징역 5년을 선고하였고, 위 항소심 판결은 2013. 2. 15. 상고 기각됨에 따라 확정되었다.

라) 강□□, 김△△, 이00를 포함한 위 횡령 사건의 피해 고객들은 원고 AA은행을 상대로 예금반환청구 또는 사용자책임에 기한 손해배상청구의 소를 제기하였다. 원고 AA은행은 2013. 12. 11.부터 2014. 9. 11.경 사이에 위 각 민사사건에서 확정된 화해권고결정에 따라 위 고객들에게 화해금 약 673억 원(67,238,668,866원 = 강□□ 등에 대한 지급금 58,638,225,105원 + 김△△ 등에 대한 지급금 3,747,618,820원 + 이00의 상속인 등에 대한 지급금 4,852,824,941원)을 지급하였는데, 위 화해금 중 약 83억 4,000만 원은 원고 AA은행이 2012년까지 정○○로부터 회수하여 가수금 채무로 회계처리한 금액이었고, 나머지 이 사건 화해금 약 590억 원(58,992,753,073원 = 강□□ 등 관련 50,392,309,311원 + 김△△ 관련 등 3,747,618,820원 + 이00 등 관련 4,852,824,941원)은 원고 AA은행의 돈으로 지급하였다.

마) 원고 AA은행은 2015. 11. 5.경 정○○를 상대로 정○○에 대한 형사판결에서 횡령 혐의가 인정된 금액 46,946,698,513원 중 일부인 35억 원에 대하여만 손해배상청구소송을 제기하였는데, 위 소송은 2016. 3. 11. 정○○가 원고 AA은행의 청구를 인낙하여 확정되었다. 원고 AA은행은 이를 집행권원으로 강제집행을 하여 2016년, 2017년 합계 500,629,529원을 추가로 회수하였다.

바) 원고 AA은행은 2017. 6. 16. 정○○를 채무자로 하는 재산명시 신청을 하여 2017. 9. 21.자 재산명시기일에 정○○의 추가 재산이 없다는 점을 확인하고, 2017. 11. 30. 정○○에 대한 재산조회 신청을 하여 2018. 1. 22. 그 신청이 인용됨에 따라 재산조회를 한 결과 처분된 재산 외에 정○○의 소유재산이 없다는 점을 재차 확인하였다.

사) 원고 AA은행은 이 사건 화해금을 지급하면서 이를 전액 비용(잡손실)으로 계상한 후 2013, 2014 사업연도 법인세 신고 시 이를 손금에 포함시켰다. 그러나 피고는 원고 AA은행이 2013, 2014년 정○○에 대하여 이 사건 화해금 상당 구상채권 내지 손해배상채권을 법률상 취득하고, 위 채권은 그 회수불능이 확정된 시점(2018. 1.경 재산조회결과 확인 시점)에 대손금으로 손금 산입할 수 있기 때문에 위 손금 처리가 잘못되었다는 이유로, 이 사건 화해금을 손금 불산입하여 원고 AA은행에게 2013, 2014 사업연도 법인세를 경정·고지하였다.

2) 관련 법령의 내용과 법리

법인세법 제19조 제1항은 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.”라고 규정하여 순자산감소설을 취하고 있다. 제2항은 “제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”라고 규정하고 있다.

법인세법은 익금과 손금의 범위를 완결적으로 규정한 것이 아니라 그 범위를 예시하면서 포괄적으로 규정하고, 그 특례규정으로서 손금 불산입과 손금 산입의 각 사항을 열거하여 규정하고 있으므로, 원칙적으로 자산총액을 감소시킨 것은 손금 불산입 등으로 열거되어 있지 않는 한, 모두 손금으로 인정된다고 보아야 한다. 즉, 법인세법에서 손금과 관련하여 별도로 규정하고 있는 것은 순자산 감소를 초래함에도 손금으로 보지 않는 것(손금 불산입)과 순자산 감소를 초래하지 않음에도 손금으로 보는 것(손금산입)으로 구별할 수 있는바, 위와 같은 별도의 규정이 없는 이상, 순자산 감소를 초래하는 거래에 따른 비용은 손금으로 인정하는 것이 타당하다.

3) 구체적 판단

앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보건대, 이 사건 화해금의 손금 산입 여부는 그 지급으로 인하여 원고 AA은행의 순자산 감소가 초래되었는지 여부를 살펴야 할 것인데, 이 사건 화해금의 지급 시기인 2013, 2014년에 이 사건 화해금의 지급과 관련하여 원고 AA은행에게 어떠한 순자산의 감소가 있다고 보기 어려우므로 이 사건 화해금을 같은 시기에 손금 산입할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주위적, 예비적 주장은 모두 받아들일 수 없다.

가) 정○○의 횡령행위는 원고 AA은행과의 관계에서 성립하는 것으로서 이로 인하여 원고 AA은행의 강□□ 등에 대한 예금반환채무에 어떠한 영향이 있다고 볼 수 없는바, 원고 AA은행이 강□□ 등 관련 화해금을 지급한 것은 원고 AA은행이 고객에 대한 예금반환채무를 이행한 것이므로 원고 AA은행의 자산(현금)과 부채(예금반환채무)가 동시에 감소하여 화해금 지급시점에는 원고 AA은행의 순자산의 감소가 없다.

나) 법인세법상 어떠한 채권이 발생하였을 경우 이를 익금에 산입할 것인지 여부를 판단함에 있어 그 채권의 행사에 법률상 제한이 없다면 일단 권리가 확정된 것으로서 당해 사업연도의 익금으로 산입되는 것이고 그 후 채무자의 무자력 등으로 채권의 회수가능성이 없게 되더라도 이는 회수불능으로 확정된 때 대손금으로 처리할 수 있는 사유가 될 뿐이지 이로 인하여 그 채권으로 인한 소득의 귀속시기에 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두3328 판결 등 참조). 법인세법 기본통칙 19의 2-19의 2…6 또한 이와 같은 취지에서 ‘사용인이 횡령한 금액의 대손 처리’라는 표제 하에 “사용인이 법인의 공금을 횡령한 경우로서 동 사용인과 그 보증인에 대하여 횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반절차를 취하였음에도 무재산 등으로 회수할 수 없는 경우에는 동 횡령액을 대손처리할 수 있다. 이 경우 대손처리한 금액에 대하여는 사용인에 대한 근로소득으로 보지 아니한다.”고 규정하고 있다.

이에 비추어 김△△ 등 관련 화해금에 대하여 보더라도, 원고 AA은행은 화해금 지급과 동시에 민법 제756조 제3항에 따라 정○○에 대한 구상채권을 취득하는 점, 위 구상채권에 대한 대손금 요건 충족 시기, 즉 위 채권이 회수불능으로 확정된 때는 아래 다)항에서 보는 것과 같이 재산조회 결과 정○○의 소유재산이 없다는 점을 확인한 2018년경이라 봄이 타당한 점, 장래의 소송절차에서 위 구상채권액 전부를 회수할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 원고 AA은행의 정○○에 대한 구상채권의 존재가 명확함에도 이를 소득계산에 있어 전혀 고려하지 않을 어떠한 근거를 찾기는 어려운 점 등을 고려하면, 정○○에 대한 구상채권이 존재하는 이상 2018년 이전인 김△△ 등 관련 화해금 지급 시기에는 원고 AA은행에게 순자산 감소가 있다고 보기 어렵고, 김△△ 등 관련 화해금을 손금으로 산입하여야 한다고 보기도 어렵다.

다) 원고들의 이 부분 예비적 주장은 이 사건 화해금 중 일부 금액의 회수불능 확정 시기가 원고 AA은행이 재산조회 결과를 확인한 2018년보다 이전임을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고 AA은행은 이 사건 화해금 지급 이후에도 정○○에 대한 은닉재산을 확인하기 위해 계속 조사를 하였고, 2016년, 2017년경에도 합계 약 5억 원을 추가 회수하였으며, 정○○에 대한 재산명시 및 재산조회 절차를 거쳐 2018. 1. 22.에서야 정○○의 소유재산이 더 이상 없다는 점을 최종적으로 확인하였는바, 이 사건 화해금의 회수불능 확정시기는 위 2018. 1.경이라 봄이 타당하다고 보일 뿐 그 이전 시기로 보기는 어렵다.

4) 소결

이 사건 처분 중 쟁점1 부분과 관련된 피고의 과세처분은 적법하다.

라. 쟁점2에 대한 판단

1) 인정사실

앞서 든 증거들과 갑21, 22, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) DDD펀드가 설립한 kkk(이하 ‘kkk’라 하고, DDD펀드 및 다른 계열사들과 통틀어 ‘DDD펀드측’이라 한다)는 2003. 10. 31.경 BBBB은행 주식 51.02%를 보유한 대주주가 되었다. 또한 그 당시 BB신용카드(이하 ‘BB카드’라 한다)는 원고 AA은행(구 BB은행)이 43.9%, 외국계 사모펀드(PEF)인 CCCC캐피탈이 24.7%(15,764,706주, 이하 ‘이 사건 BB카드 주식’이라 한다), 기타 소액주주가 31.4%의 지분을 보유하고 있었다.

나) BB카드는 2003. 11.경부터 유동성 위기를 겪으면서 부도 위기에 직면하였고, DDD펀드 측은 BB카드의 처리방안으로 2003. 11. 14.경 금융감독위원회에 BB카드에 대한 감자 및 증자명령을 신청하는 등 여러 방안을 모색하였지만 이를 추진할만한 시간적 여유가 없다는 문제점 등 때문에 원고 AA은행과 BB카드와의 합병을 통하여 이 문제를 타개하기로 방침을 정하였다.

다) 위 흡수합병을 위해 CCCC캐피탈의 동의가 필요한 상황에서 CCCC캐피탈은 원고 AA은행에게 이 사건 BB카드 주식을 당시 주가보다 높은 자신들의 평균 취득가액(주당 약 8,020원) 수준으로 매수할 것을 요구하였다.

라) DDD펀드 측은 BB카드의 부도 가능성을 현실화하는 방법으로 CCCC캐피탈을 최대한 압박하기로 하였고, 원고 AA은행의 은행장 직무대행 이00 등은 2003. 11. 13., 같은 달 14. 양 일에 걸쳐 금융감독위원회와 금융감독원에 BB카드에 대한 유동성 지원을 하지 않겠다는 의견을 진술하면서, CCCC캐피탈에도 그러한 사실을 전달하고 BB카드의 부도 가능성을 열어 두고 있다고 발언하였다.

마) BB카드는 2003. 11. 20.에 만기가 도래하는 자금이 약 1,500억 원에 달하여 지원이 없으면 오후 4시에 부도가 나는 상황이었는데, 금융당국은 2003. 11. 18. 및 11. 19. DDD펀드 측과 CCCC캐피탈 측을 소환하였고, DDD펀드 측은 CCCC캐피탈 측에게 이 사건 BB카드 주식을 BBBB은행에 2003. 11. 19.자 종가(주당 5,030원)로 매각할 것을 요구하였으며, 금융당국도 해당 가격에 매각할 것을 요구하였다.

바) CCCC캐피탈은 2003. 11. 20. 원고 AA은행에 이 사건 BB카드 주식을 2003. 11. 29.자 종가(총 약 793억 원)에 매각하였다.

사) CCCC캐피탈은 2008. 8. 8. 국재중재법원에 원고 AA은행과 DDD펀드측을 상대로 강박에 의한 주식 매도 등 이유로 손해배상을 구하는 중재신청을 하였다.

이에 따라 위 중재재판부는 2011. 12. 13. ‘DDD펀드 측과 원고 AA은행이 CCCC캐피탈의 재정적 궁박상태를 이용하여 BB카드 부도 가시화를 빌미로 현저히 불공정한 가격으로 CCCC캐피탈에 BB카드 주식 매도를 압박한 것이 민법 제104조에 따른 불공정한 법률행위로서 무효이고, CCCC캐피탈로 하여금 그의 지분을 불공정한 가격에 매도하도록 강요함으로써 강박에 의한 불법행위를 한 것으로 인정된다’는 등의 이유로 CCCC캐피탈의 신청을 일부 인용하여, DDD펀드 측과 원고 AA은행이 공동불법행위자로서 연대하여 CCCC캐피탈에 총 6,550만 달러(CCCC캐피탈의 BB카드 주식취득가액과 매도가액의 차액에 이자 등을 더한 금액)를 지급할 것을 판정(이하 ‘1차 중재판정’이라 한다)하였다.

아) kkk는 1차 중재판정에 따라 CCCC캐피탈에 위 6,550만 달러를 지급한 후 2012. 10. 16. 국제중재법원에 원고 AA은행을 상대로 구상금의 지급을 구하는 중재신청을 하였다. 이에 따라 위 중재재판부는 2014. 12. 23. 원고 AA은행에 kkk가 CCCC캐피탈에 지급한 금액의 절반인 3,275만 달러 및 이에 대하여 2012. 2. 27.부터 발생한 연 5%의 이자를 지급하라고 판정(이하 ‘2차 중재판정’이라 한다)하였다.

자) BBBB은행은 2015. 1. 9. 2차 중재판정에 따라 kkk에 이 사건 중재금 약 413억 원을 지급하고 이를 ‘잡손실’로 손금 처리하였다.

2) 관련 법령의 내용과 법리

법인세법 제19조에 따른 법인세법상 손금의 요건은 사업관련성과 통상성을 갖춘 경우이거나, 혹은 수익관련성을 갖춘 경우(수익관련성을 갖춘 경우는 사업관련성을 당연히 갖춘 것으로 볼 수 있을 것이다)라고 볼 수 있다. 사업관련성의 의미에 대하여는 손금의 본질적 성격과 취지 등을 고려할 때, 널리 사업에 수반하여 생기거나 사업의 과정에서 지출되는 비용이면 충분하고, 법인의 목적사업이나 그 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단되어야 한다. 그리고 통상성의 의미에 대하여는 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 등 참조). 수익관련성의 의미에 대하여는 ’수익과 직접 관련된 것‘이라고 규정하고 있으므로, 수익발생과 합리적인 관련성이 인정되는 경우를 의미한다.

그런데 법인세법상 손금의 판단과 관련하여, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 ‘일반적으로 인정되는 통상적인 비용’에서 제외되며, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 등 참조).

3) 구체적 판단

이 사건 중재금의 통상성 및 수익관련성이 다투어지고 있으므로 이에 관하여 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 중재금은 통상성 및 수익관련성을 결여한 것으로서 법인세법상 손금으로 인정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

가) 법인세법기본통칙 19-19…14는 “법인이 임원 또는 사용인의 행위 등으로 인하여 타인에게 손해를 끼침으로써 법인이 손해배상금을 지출한 경우에는 그 손해배상의 대상이 된 행위 등이 법인의 업무수행과 관련된 것이고 또한 고의나 중과실로 인한 것이 아닌 경우에는 그 지출한 손해배상금은 각 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다.”고 정하고 있다. 즉 법인에게 귀속되는 불법행위의 법적 성격이 ‘법인의 업무수행과 관련된 것으로서 경과실로 인한 경우’인 경우에 이러한 불법행위로 인한 손해배상금의 지출을 손금으로 산입한다는 것인데, 법인세법 제19조 및 위 법인세법기본통칙 규정의 해석상 손금 해당 여부는 그 지출행위만이 아니라 지출원인행위의 성격까지 종합적으로 고려하여 판단하는 것이라고 봄이 타당하다.

나) 이 사건 중재금의 지출원인행위는 1차 중재판정 및 2차 중재판정에서 인정된 원고 AA은행과 DDD펀드 측 등의 공동불법행위이다. 그런데 공동불법행위 책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하는 것이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다12519 판결 등 참조). 따라서 비록 원고들의 주장과 같이 원고 AA은행 측에서 직접 범한 불법행위는 ‘이00이 금융당국의 경고를 받고도 CCCC캐피탈 측에 대한민국 규제기관의 BB카드 파산가능성에 대해 허위로 설명(이 사건 BB카드 주식이 매도되지 않을 경우 BB카드를 파산하도록 방치하겠다는 취지)한 점’에 불과하다 할지라도, 원고 AA은행이 공동불법행위자로서 범한 행위의 법적 성격을 평가함에 있어서는 공동불법행위자가 범한 공동불법행위 전체를 살펴야 할 것이고, 이는 이 사건 중재금 지출의 통상성 내지 수익관련성을 검토함에 있어서도 마찬가지이다.

이와 관련하여 원고들은 애초에 원고 AA은행의 불법행위는 규제기관의 태도를 허위로 전달한 것에 국한된다는 전제 하에 이는 단순히 DDD펀드 측의 위법행위에 부수한 방조행위에 불과하여 이를 두고 반사회적 행위인 강박행위에 해당한다고 볼 수 없다고 주장하나, 이러한 주장은 위에서 본 것처럼 원고 AA은행이 공동불법행위자의 지위에 해당하여 공동불법행위 전체를 두고 법적 성격을 평가하여야 한다는 점과 배치되어 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 원고 AA은행 등의 불법행위는 이른바 카드대란에 따른 BB카드의 이례적인 유동성 위기 상황을 타개하기 위하여 BB카드의 2대주주였던 CCCC캐피탈로 하여금 CCCC캐피탈의 손해를 감수하고 이 사건 BB카드 주식의 매도를 종용하는 과정에서 벌어졌다. 설령 원고 AA은행이 위와 같은 경제적 위기 상황 타개를 위해 BB카드 합병 및 이를 위한 이 사건 BB카드 주식 취득의 필요성이 있었다 할지라도, 그 목적을 달성하기 위하여 개입된 CCCC캐피탈에 대한 강박행위를 두고 통상적이라 평가하기는 어렵다.

라) 위에서 본 법인세법기본통칙 19-19…14에 의하면 이러한 강박행위가 ‘경과실’에 의한 경우여야 이로 인하여 지출된 이 사건 중재금이 손금으로 인정될 수 있을 것이지만, 원고 AA은행 등의 강박행위는 BB카드의 유동성 위기 타개라는 확고한 목적 하에 이루어진 것으로 적어도 경과실에 의한 것이라 보기도 어렵다.

마) 수익비용대응의 원칙상 수익이 익금에 산입됨을 전제로 하여 그 익금의 창출에 기여한 비용을 손금으로 인정하는 것이므로, 이 사건 중재금의 ‘수익관련성’이 인정되기 위해서는 어떠한 수익에 관련된 것인지가 증명되어야 한다. 이에 대하여 원고들은 ‘원고 AA은행은 BB카드 부도에 따른 손실 방지 및 카드사업 영위를 위하여 이 사건 BB카드 주식을 매수하는 과정에서 이 사건 중재금을 지출하게 된 것이므로 수익관련성이 있다’고 주장하고 있을 뿐 구체적으로 이 사건 중재금이란 비용에 대응하는 수익이 어떠한 것인지 주장 내지 특정하지 못하고 있다. 더욱이 이와 같은 원고들의 주장만으로 이 사건 중재금이 원고들의 수익과 합리적인 관련성이 있다고 보기도 어렵다.

4) 소결

이 사건 처분 중 쟁점2 부분과 관련된 피고의 과세처분은 적법하다.

마. 쟁점3에 대한 판단

1) 인정사실

앞서 든 증거들과 갑31 내지 34, 46, 57호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 이 사건 조치요구 및 대출이자 환급

(1) 금융감독원은 2012. 12. 5.부터 같은 달 14.까지 원고 AA은행(구 BB은행)에 대한 부문검사를 실시한 후, ‘원고 AA은행이 2006. 6. 13.부터 2012. 9. 30.까지 각 지점에 가산금리를 인상하도록 부당 지시하였고, 각 지점은 대출채무자들과 추가약정을 체결하지 않고 임의로 가산금리를 인상해 약 181억 3,000만 원의 대출이자를 과다 수취하였다.’고 보아 2013. 3. 5. 원고 AA은행에게 대출이자 과다수취액을 환급하라는 내용의 이 사건 조치요구 및 기관경고를 하였다.

(2) 금융감독원은 2013. 7. 1. 이 사건 조치요구 사항에 대한 3개월의 정리보고 기한 경과를 이유로 “조속한 시일 내에 이행을 완료하고 그 결과를 금융감독원에 보고할 것”을 요구하였고, 2013. 8. 5. 위 2013. 7. 1.자 요구와 동일한 사유 및 내용으로 재요구를 하되 “법원 판결에 따라 변동가능성이 있는 경우에는 법원의 판결까지 보류”할 수 있도록 허용하였으며, 2013. 8.말경 원고 AA은행에 대하여 재독촉을 하였고, 2013. 9. 30.부터 2013. 10. 8.까지 원고 AA은행에 대한 2차 부문검사를 실시하였다.

(3) 원고 AA은행은 2013. 10. 8. 금융감독원에 “약 13억 5,000만 원은 기환급하였고, 2013. 10.말까지 형사재판 관련 금액을 제외한 나머지 약 108억 6,000만 원을 추가 환급하겠다.”는 내용의 환급계획서를 제출한 후 2013. 10. 8.부터 같은 달 31.까지 위 약 108억 6,000만 원 중 고객 연락처가 파악되지 않는 약 15억 8,000만 원을 제외한 약 92억 8,000만 원을 환급하였고, 2015년에는 일부 고객의 연락처가 확인되어 412,464,143원을 추가로 환급하여 이 사건 환급금 총 11,038,394,906원(= 2013년에 환급한 총 10,625,930,763원 + 2015년에 환급한 총 412,464,143원의 합계액)을 환급하였다.

나) 관련 소송의 진행

(1) 서울중앙지방검찰청은 원고 AA은행이 대출 가산금리를 무단 인상하여 합계 약 303억 5,000만 원 상당의 이자를 불법 수취하였다고 보고 2013. 7. 25. 원고 AA은행의 임직원 7명을 컴퓨터등사용사기 혐의로 기소하였다. 그러나 제1심법원은 2016. 1. 15. 위 임직원 7명에 대하여 ‘가산금리인상의 정당한 사유가 발생하지 않았음에도 고객 몰래 임의로 가산금리를 인상한 것이라고 볼 수 없다.’는 등의 이유로 전부 무죄를 선고하였다. 위 판결은 2016. 6. 24. 검사의 항소가 기각되고, 2017. 12. 22. 검사의 상고도 기각됨에 따라 확정되었다(이하 위 소송을 ‘관련 형사소송’이라 한다).

(2) 00중공업 외 4인은 2016. 5. 20. 원고 AA은행을 상대로 가산금리 인상분 대출이자 상당액의 반환을 구하는 부당이득금 반환청구소송을 제기하였다. 제1심법원은 2017. 5. 18. “원고 AA은행이 법률상 원인 없이 대출이자를 수취하였다고 인정하기 부족하다.”고 보아 위 청구를 모두 기각하였다. 위 판결은 2018. 5. 16. 00중공업 외 4인의 항소가 기각되고, 2018. 11. 29. 00중공업 외 4인의 상고도 기각에 따라 그대로 확정되었다(이하 위 소송을 ‘관련 민사소송’이라 한다).

다) 국세청의 세법해석 사전답변 및 이 사건 환급금의 손금 불산입

(1) 원고 AA은행은 2013. 12. 31. 국세청에 ‘금융감독원의 이 사건 조치요구에 따라 환급한 이 사건 환급금의 손금귀속시기’에 대한 세법해석 사전답변을 신청하였고, 국세청은 2014. 3. 18. “금융업을 영위하는 내국법인이 기존 대출에 대한 가산금리 변경 시 적정한 절차를 지키지 아니하고 임의로 대출이자를 과다 수취한 것에 대하여, 금융감독원으로부터 과다수취액을 환급하도록 시정조치를 받고 고객에게 환급하는 당초 과다 수취분 대출이자는 실제 환급하는 날이 속하는 사업연도의 손금에 산입하는 것입니다.”라고 답변하였다(법규법인 2013-000호, 이하 ‘이 사건 쟁점3 사전답변’이라 한다).

(2) 원고 AA은행은 2013, 2015 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 신고하면서, 이 사건 쟁점3 사전답변에 따라 이 사건 환급금을 손금에 산입하였다.

(3) 그러나 피고는 이 사건 쟁점3 사전답변과 달리 이 사건 환급금은 관련 민사판결이 확정된 날이 속하는 사업연도에 손금 산입하여야 한다고 보고, 위 환급금을 전부 손금 불산입하였다.

2) 관련 법리

국세기본법 제15조는 "납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 세무공무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다"고 규정하고 있는 바, 이러한 신의성실의 원칙은 자기의 언동을 신뢰하여 행동한 상대방의 이익을 침해하여서는 안 된다는 것을 의미하며, 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되는 요건으로서는, 첫째, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째, 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째, 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다는 점을 들 수 있으며, 이러한 요건을 모두 충족할 때에 한하여 과세관청의 처분을 신의성실의 원칙에 위반되는 행위로서 위법하다고 보게 되는 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87누156 판결 등 참조).

3) 구체적 판단

앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고 AA은행은 구속력 있는 이 사건 조치요구에 따라 이 사건 환급금을 반환한 것일 뿐 임의로 이를 반환한 것이라 보기는 어렵고, 나아가 이 사건 처분 중 쟁점3 관련 부분은 이 사건 쟁점3 사전답변에 반하는 것으로 신의성실원칙에 위반된다고 할 것이다. 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 금융감독원장은 원고들에 대하여 관리․감독 권한을 가진 행정기관이다. 금융기관검사및제재에관한규정(금융위원회고시 제2012-10호)은 제14조 제1항에서 금융감독원장이 금융기관에 대한 검사결과를 당해 금융기관에 통보하고 필요한 조치를 당해 금융기관의 장에게 요구할 수 있다고 규정하면서, 제15조로 위 조치사항을 받은 금융기관은 정한 기간 내에 이를 정리하고 그 결과를 보고하도록 하고 있다. 이에 따른 이 사건 조치요구의 내용 또한 원고 AA은행에게 임직원 문책, 대출이자 과다수취액 환급 등의 조치를 일정 기한까지 취한 후 그 결과를 보고하라는 것으로서, 검사 결과 지적된 사항에 대한 대책으로서 구체적인 행위를 할 것을 요구하고, 그 결과까지 보고할 의무를 지우고 있다. 또한 금융감독원은 이 사건 조치요구를 하면서 “우리원의 조치요구사항이 위법 또는 부당하다고 생각하시는 경우에는 검사결과 접수일로부터 1개월 이내에 우리원에 재심을 청구할 수 있으며, 행정심판 및 행정소송 대상 처분에 대하여는 동 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 국민권익위원회(행정심판위원회)에 행정심판 또는 법원에 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드립니다.”라고 기재하여 행정처분에 대한 불복절차도 안내하였고, 이 사건 조치요구를 한 이후에도 원고 AA은행에게 같은 취지로 여러 차례 요구한 끝에 원고 AA은행은 대상 고객들에게 이 사건 환급금을 반환하였다.

이에 비추어 보면, 이 사건 조치요구는 행정지도에 그치는 것이 아니라 공권력의 행사이거나 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 처분(행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당한다고 봄이 타당하고, 원고 AA은행은 이 사건 조치요구의 이행을 임의로 거절할 수 없는 지위에서 이 사건 조치요구에 구속되어 대상 고객들에게 이 사건 환급금을 반환한 것으로 봄이 타당하다.

나) 관련 민사소송은 이 사건 환급금의 환급이 완료된 이후인 2016. 5. 20. 제기된 것이고, 관련 형사소송은 ‘컴퓨터등사용사기’ 혐의가 인정되지 않는다는 것에 불과한바, 제출된 자료만으로는 이 사건 환급금이 이 사건 조치요구에서 지급을 보류할 것을 허용한 ‘법원 판결에 따라 변동가능성이 있는 경우’에 해당한다고 보기는 어렵다.

결국 앞서 본 것처럼 관련 민사소송 및 관련 형사소송의 결과와 무관하게 원고 AA은행은 이 사건 조치요구에 따라 이 사건 환급금을 지급할 수밖에 없었는바, 원고 AA은행의 사법상 반환의무의 존부와 무관하게 이 사건 환급금의 지급으로 순자산의 감소가 있는 이상 이를 손금으로 보는 것이 타당하다고 보일 뿐, 이 사건 환급금이 관련 민사소송 및 관련 형사소송에 따라 원고 AA은행의 부당이득반환의무가 인정되지 않음에도 지출된 업무무관비용 내지 접대비로서 손금 불산입 대상이라 보기는 어렵다.

다) 이 사건 처분 중 쟁점3 관련 부분은 이 사건 환급금을 실제 환급하는 날이 속하는 사업연도의 손금에 산입하라는 이 사건 쟁점3 사전답변에 배치되는 것은 명확하다. 피고는 원고 AA은행 측이 ‘고객과의 관계에서 부당이득 성립 여부에 대해서 다툼이 있다’는 중요 사실관계를 누락한 채 질의를 하였기에 사전답변 내용이 잘못되었다는 취지로 주장AA, 애초에 질의 내용 자체가 ‘행정처분에 따른 환급을 따를 경우’를 전제로 한 것으로서 그 질의 내용이 부정확하거나 부실하였다고 보기 어렵다.

4) 소결

이 사건 처분 중 쟁점3 부분과 관련된 피고의 과세처분은 위법하다.

바. 쟁점4에 대한 판단

1) 인정사실

앞서 든 증거들과 갑35호증, 을8, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 원고 AA은행은 이 사건 상표를 독점적으로 소유·관리하고 있는 이 사건 상표의 등록 상표권자로, 2013년부터 2017년까지 원고 AA금융지주 등 AA금융그룹의 국내·외 28개 계열회사들에게 영업상 목적으로 이 사건 상표를 사용하게 하면서 이에 대한 사용대가를 별도로 수수하지 않았다.

나) 피고는 원고 AA은행이 특수관계자인 이 사건 계열회사들로부터 이 사건 상표 사용료를 미수취한 것은 법인세법상 부당행위계산 부인대상 및 국제조세조정법에 따른 정상가격 조정대상이라고 보아 국내 주요기업 및 동종업계의 통상적인 상표 사용료 산정 방식을 준용하여 각 계열사의 순매출액(직전 사업연도 영업수익에서 내부거래 수익 및 파생거래수익과 광고선전비를 차감한 금액)에 0.2%의 사용료율을 적용한 후 각 계열사가 지출한 그룹공동광고비를 차감하여 계산한 2013년~2017년 기간의 이 사건 상표 사용료 미수취액을 아래 표 기재와 같이 익금 산입하여, 원고 AA은행에게 2013 내지 2016 사업연도 법인세를 경정·고지하였다.

다) 원고 AA은행의 광고선전비 지출액, 이 사건 계열사들의 그룹공동광고비 및 개별 광고선전비 지출액은 아래와 같다.

라) 공정거래위원회에서 발표한 2014년~2016년 기준 대기업집단의 상표권 사용료 수취내역 조사 결과 보도자료에 따르면, 상표권 사용료는 통상 매출액 또는 매출액에서 광고선전비 등을 제외한 금액에 일정비율(사용료율)을 곱하는 방식으로 산정하고 있는데, 2016년 기준 기업집단별 상표권 사용료 산정방식의 구체적인 내역은 아래와 같다.

마) 조사청이 수집한 국내 기업들의 사용료율 수취 현황 중 금융기관의 사용료율 수취 현황은 아래 표 기재와 같다.

2) 부당행위계산부인 요건 충족 여부에 관한 판단

가) 법인세법 제52조 제1항은 ‘납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.’고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 법인세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법 시행령’이라 한다) 제88조는 법인세법 제52조 제1항의 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 대해서 제6호에서 ‘금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우’를, 제9호에서 ‘그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’를 들고 있다.

그런데 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말하고, 법인세법 제52조에서 부당행위계산부인 규정을 둔 취지는 법인과 특수관계 있는 자와의 거래가 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 정한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것이다. 따라서 경제적 합리성의 유무는 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97누19229 판결 등 참조).

이와 관련하여 국제조세조정법 제4조 제1항은 거래당사자의 일방이 국외특수관계자인 국제거래에서 그 거래가격이 정상가격보다 낮거나 높은 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자의 과세표준 및 세액을 결정하거나 경정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 현행 세법상 부당행위계산부인제도의 일종으로 기업이 국외특수관계자와의 국제거래에서 정상가격보다 높게 대가를 지불하거나 낮은 대가를 받아 과세소득을 국외로 이전시키는 경우 과세당국이 이전가격을 부인하고 정상가격으로 과세함으로써 자국의 과세권을 보호하고 국제적인 조세회피를 방지하려는 제도이다. 따라서 거래당사자의 일방이 국외특수관계자인 국제거래에 있어 그 거래가격이 정상가격에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 법인세법상 부당행위계산에 관한 판단기준인 경제적 합리성의 유무가 적용될 수 있다고 할 것이다.

한편, 상표권이란 상표권자의 독점적ㆍ배타적 권리로서, 그 상표에는 상표권자가 상당한 자본과 노력, 시간을 투여하여 형성해 온 신용이 화체되어 있어 우리 법제도 상표법과 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등을 통해 널리 알려진 재산적 가치가 있는 상표권을 보호하고 있다.

나) 위 관련 법령의 내용 및 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고 AA은행은 이 사건 상표의 상표권자로서 이 사건 계열회사들로부터 이 사건 상표 사용료를 수취할 필요가 있었음에도 경제적 합리성 없이 사용료 수취를 포기하였고, 이는 법인세법 및 국제조세조정법상의 부당행위(정상가격보다 거래가 낮게 이루어진 경우)에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 원고 AA은행은 이 사건 상표의 유일한 상표권자로 등록되어 있다. 상표권자는 상표를 사용할 독점적·배타적 권리를 가지고 있으므로, 그 상표가 경제적으로 전혀 가치 없는 상표가 아닌 한 상표권 사용 허락에 따른 사용료를 수령하는 것이 경제적 합리성이 있는 거래라고 할 수 있고, 아무 대가 없이 상표 사용을 허락하는 것은 합리성을 결한 비정상적 거래행위라고 보아야 한다. 따라서 원고 AA은행이 이 사건 계열회사들에게 이 사건 상표의 사용을 허락하였으면서도 그 대가 내지 사용료를 지급받지 아니한 것은 합리적이라고 할 수 없다.

(2) 이 사건 계열회사들이 원고들의 주장처럼 이 사건 상표의 가치 증진과 관련 있다고 볼 수 있는 공동광고비를 일부 지출했다고는 하나, 이 사건 계열회사들이 매출액에 정확히 대응하여 이 사건 공동광고비를 분담했다고 볼만한 자료도 찾기 어렵다. 또한 2013년~2016년 원고 AA은행의 광고선전비 지출액은 같은 기간 이 사건 계열회사들의 그룹공동광고비 분담액 합계액보다 적게는 약 5배(2014년의 경우), 많게는 약 305배(2013년의 경우)에 이르는 점(2013년을 제외하더라도 2015년의 경우 약 6배, 2016년의 경우 약 7배에 이른다), AA금융그룹 내 원고 AA은행의 지위 내지 위상, 비중, 인지도 등을 고려하면 원고 AA은행이 이 사건 계열회사들에 비하여 이 사건 상표의 가치 증진에 미친 영향은 더욱 큰 것으로 보인다.

(3) 더욱이 상표권의 가치 창출 및 상승에 대한 기여자가 누구인지와 관계없이 그 상표를 사용할 배타적·독점적 권한은 상표권자에게 있으므로, 누구든 그 상표를 사용하기 위해서는 상표권자로부터 허락을 받아야 함은 물론 그 상표 사용에 대한 대가를 지급하는 것이 합리적인 거래행위라고 보아야 한다. 즉 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 계열회사들이 이 사건 상표를 사용하면서 그 가치를 상승시키는 데에 일부 기여하였다고 하더라도, 이는 원고 AA은행이 수취할 사용료에서 해당 가치 상승 기여분을 차감할 필요가 있는 사정으로 볼 수 있을지언정, 그와 같은 사정만으로 원고 AA은행이 이 사건 상표 사용료를 지급받지 않은 것에 경제적 합리성이 있다고 볼 수는 없다.

(4) 오히려 원고 AA은행은 현재까지 이 사건 상표의 상표권자 지위를 계속 유지하여 왔음에도 사용료 수취를 위한 어떠한 조치도 취하지 않고 있는데, 이는 원고들과 같은 금융업계에서 이루어지는 각 계열회사 간 상표 사용 및 이에 대한 사용료수취 거래 모습과 비교해보더라도 상당히 이례적이다.

3) 사용료 시가 산정의 적법성 판단

가) 법인세법 제52조 제2항은 ‘부당행위계산부인을 적용할 때에는 건전한 사회통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(이하 ’시가‘라 한다)을 기준으로 한다’고 규정하고 있다. 법인세법 시행령 제89조 제1항은 ‘시가’를 ‘해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격’이라고 정의하고 있고, 제2항에서는 ‘시가가 불분명한 경우 감정평가액 또는 상속세 및 증여세법에서 규정한 보충적평가방법에 의한 가격을 시가로 한다’고 규정하고 있으며, 제4항 제1호에서는 ‘제88조 제1항 제6호 및 제7호의 규정에 의한 유형 또는 무형의 자산(금전을 제외한다)을 제공하거나 제공받는 경우에 있어서 제1항 및 제2항의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 당해 자산시가의 100분의 50에 상당하는 금액에서 그 자산의 제공과 관련하여 받은 전세금 또는 보증금을 차감한 금액에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액을 시가로 한다’고 규정하고 있다.

그런데 ‘시가’라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치를 말하는 것이지만, 그와 같은 시가를 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 시가로 볼 수 있으나, 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 시가에 관한 입증책임은 부당행위계산부인을 주장하는 과세관청에게 있다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003두15287 판결 등 참조).

한편 과세관청이 거주자의 국외 특수관계자와의 거래에 대하여 국제조세조정법 제4조 제1항을 적용하여 정상가격을 기준으로 과세처분을 하기 위해서는 납세의무자에 대한 자료제출 요구 등을 통하여 수집한 자료를 토대로 비교가능성 등을 고려하여 가장 합리적인 정상가격 산출방법을 선택하여야 하고, 비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주는 경우에는 그 차이를 합리적으로 조정하여 정상가격을 산출하여야 하며, 과세처분의 기준이 된 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 적법하게 산출되었다는 점에 대한 증명책임은 과세관청에 있다(대법원 2012. 12.

26. 선고 2011두6127 판결 참조). 다만 국제조세조정법 제11조, 제12조 및 그에 따른 시행령 규정 등에 의하면, 국외 특수관계자와 국제거래를 행하는 납세의무자는 국제거래명세서를 제출할 의무, 가장 합리적인 정상가격 산출방법을 선택하고 선택된 방법 및 이유를 과세표준 및 세액의 확정신고시 제출할 의무, 정상가격 산출방법과 관련하여 필요한 자료를 비치·보관할 의무 등을 부담한다. 따라서 과세관청이 스스로 위와 같은 정상가격의 범위를 찾아내 고려해야만 하는 것은 아니므로, 국외 특수관계자와의 이전가격이 과세관청이 최선의 노력으로 확보한 자료에 기초하여 합리적으로 산정한 정상가격과 차이를 보이는 경우에는 비교가능성이 있는 독립된 사업자 간의 거래가격이 신뢰할 만한 수치로서 여러 개 존재하여 정상가격의 범위를 구성할 수 있다는 점 및 당해 국외 특수관계자와의 이전가격이 그 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점에 관한 증명의 필요는 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 14. 선고 2012두1747 판결 등 참조)

나) 먼저 앞서 살펴본 바와 같이 조사청은 이 사건 상표 사용료의 시가를 산정함에 있어 이 사건 계열회사들별 순매출액에서 일정 사용료율(0.2%)을 곱하여 계산하였는데, 위와 같은 방식이 법인세법령이나 국제조세조정법령에서 명시적으로 규정하고 있는 시가 내지 정상가격 산정방식 그 자체에 해당하지는 않는다.

그러나 앞서 본 관련 법령의 내용 및 법리에 비추어 앞서 인정한 사실을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 조사청이 이 사건 상표 사용료의 시가를 이 사건 계열회사들별 순매출액에서 일정 사용료율(0.2%)을 곱하여 계산하는 방식을 통해서 산정한 것은, 법인세법상 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 시가 내지는 국제조세조정법상의 정상가격 산정을 위한 객관적이고 합리적인 방법에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 상표 사용에 대한 시가 산정에 위법이 있다는 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(1) 조사청은 이 사건 세무조사 과정에서 원고 AA은행이 소유한 이 사건 상표가 특수관계가 없는 제3자와의 비교대상거래가 없는 사실상의 독과점 거래이기 때문에 법인세법 시행령 제89조 각 항에 따른 방식으로는 시가를 산정하는 것이 불가능하다고 보고, 이에 시가 산정의 방식으로 국내 기업들이 상표 사용대가를 수취하는 과정에서 사용하는 방식인 ‘순매출액에서 일정 사용료율을 곱하는 방식’을 선택하였다.

그리고 위와 같은 시가 산정 방식에 있어 가장 중요한 사용료율을 산정하기 위해 일반적인 상표권과 같은 무형자산의 가치를 추정하는 방법 중 AA인 시장접근법을 적용하였으며, 그에 따라 원고 AA은행과 같은 금융업계를 포함한 여러 국내 기업들의 상표 사용료율 수취 현황을 파악한 뒤 이 사건 상표에 대한 사용료율을 정하였는데, 그 사용료율 수치(0.2%)는 동종업종인 신한금융지주회사의 상표 사용료율의 최젓값 및 농협중앙회, 수협중앙회의 상표 사용료율과 동일하다.

즉 조사청이 이 사건 상표의 사용료 시가를 산정하기 위해 선택한 방식 그 자체는 비록 법인세법령 등에서 예정하고 있는 방식은 아니나, 일반적으로 국내 지주회사 및 각 계열사들 간의 상표 사용료 수취 과정에서 활용되는 방식에 해당함은 분명하다. 또한 그 과정에서 조사청은 원고 AA은행에 최대한 유리하게 적용될 수 있는 사용료율을 역시 적용한 것으로도 보여, 일응 그와 같은 방식으로 계산된 이 사건 상표의 사용료 가액은 법인세법 제52조 제1항에서 규정하는 시가에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.

(2) 다만 위와 같은 방식이 법인세법령이나 국제조세조정법령에서 명시적으로 규정하는 시가 내지 정상가격 산정방식에 해당하지 않는다는 점이 문제가 될 여지는 있다.

그러나 이 사건 상표의 사용료를 법인세법 시행령 제89조 제2항에 따른 감정평가 방식이나 상속세 및 증여세법에서 규정한 보충적 평가방법에 의하여 이를 정확하게 산정할 수 있을 지 의문이고, 법인세법 시행령 제89조 제4항에 따라 ‘당해 자산시가의 100분의 50에 상당하는 금액에서 그 자산의 제공과 관련하여 받은 전세금 또는 보증금을 차감한 금액에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’으로 계산하는 것 역시 적절한 방식은 아니라고 보인다. 이는 국제조세조정법령에 따른 정상가격 산정규정 내용 등을 통해 보더라도 마찬가지이다.

더욱이 이 사건 상표의 사용료 산정과 관련하여 감정의 필요성이 인정된다고 하더라도, 원고들은 단지 시가 내지 정상가격 산정에 위법이 있다고 주장하고만 있을 뿐, 입증책임이 모두 과세관청에게 있다는 이유만을 들어 이 사건 상표의 사용료 산정을 위한 구체적인 방안 등에 대해서는 전혀 제시하지 않고 있다.

오히려 피고가 이 사건 상표의 사용료 산정과 관련하여 선택한 방식인 시장접근법은 감정평가에 관한 규칙 제11조에 열거되어 있는 원가방식, 비교방식, 수익방식 중에서 ‘비교방식(거래사례비교법 등)’과 유사하다고 보이는데, 이 경우 원고 AA은행의 사용료 미수취 기간, 이 사건 계열회사들의 규모 등에 비추어 보면, 조사청이 이 사건 세무조사 과정에서 감정평가와 유사한 결과가 나올 수 있는 방식을 선택하여 이 사건 상표의 사용료를 산정한 것은 어느 정도 합리적인 방법이라고 할 수 있다.

(3) 한편 원고들은 사용료율을 0.2%로 산정한 것은 다른 기업들의 상표 사용료율에 대한 단순 통계치에 근거한 것으로서 합리성이 없다고 주장한다.

그러나 앞서 살펴본 이 사건 상표 사용의 특수성 등을 고려할 때, 이 사건 상표 사용에 대하여 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치가 있다거나 제3자들이 일반적으로 거래하는 가격이 있다고 보기는 어려우므로, 동종업계의 상표 사용료율이 적용되는 것에는 별다른 문제가 없다고 보인다.

(4) 피고는 원고 AA은행의 이 사건 상표 사용료 미수취액을 정함에 있어 각 계열사가 지출한 그룹공동광고비를 차감하여 계산함으로써, 상표권자가 아닌 이 사건 계열회사들이 이 사건 상표권의 가치 증대에 기여한 사정을 충분히 고려하였다.

4) 소결

이 사건 처분 중 쟁점4 부분과 관련된 피고의 과세처분은 적법하다.

사. 쟁점5에 대한 판단

1) 인정사실

앞서 든 증거들과 갑37, 39, 47, 58호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 원고 AA은행(구 BB은행)은 2013. 1. 28. 원고 AA은행의 지분 60%를 보유하고 있는 원고 AA금융지주와 아래 표 기재 교환가액 및 교환비율로 상법 제360조의2에 따른 이 사건 주식교환 계약을 체결하였다.

나) 원고 AA은행은 2013. 1. 28.자 주요사항보고서(2013. 2. 14. 정정신고가 이루어짐) 등을 통해 이 사건 주식교환 관련 내용을 금융감독원전자공시시스템(DART)에 공시하였는데, 위 주요사항보고서에는 “주권상장법인간의 주식교환으로 ｢자본시장과금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제165조의4, 동법 시행령 제176조의6 및 제176조의5에 따라 교환가액을 산정한 후 이를 기초로 교환비율을 산출하였으므로, 동법 시행령 제176조의6 제3항에 의하여 교환가액의 적정성에 대한 외부평가기관의 평가가 요구되지 않습니다.”라고 기재하였다.

다) 이 사건 주식교환에 반대하는 원고 AA은행의 주주들이 원고 AA은행에 주식매수청구권을 행사함에 따라, 원고 AA은행은 2013. 4. 3. 이 사건 자기주식 66,913,986주를 1주당 7,383원에 취득한 후 이 사건 주식교환일인 2013. 4. 5. 원고 AA금융지주에 이 사건 자기주식 전부를 양도하고, 원고 AA금융지주로부터 원고 AA금융지주의 보통주 12,675,530주를 교부받았다.

라) 원고 AA은행은 아래와 같이 국세청에 이 사건 주식교환 관련 증권거래세 과세표준에 대하여 세법해석 사전답변을 신청하여 그 답변을 받았다.

(1) 원고 AA은행은 2013. 3. 11. 국세청장에게 ‘이 사건 주식교환을 통하여 보유하고 있는 원고 AA은행의 자기주식을 양도하는 경우 증권거래세 과세표준이 되는 양도가액이 주식교환일 현재 한국거래소가 공표하는 매매거래 기준가액인지 또는 이 사건 주식교환 계약서에 기재된 교환가액인지 여부’에 대하여 세법해석 사전답변을 신청하였다.

(2) 원고 AA은행은 2013. 3. 12. 국세청장으로부터 사실관계 파악을 위한 보완 요구를 받자, 주식교환비율, 산출근거 등이 기재된 이 사건 주식교환 관련 근거서류들(이 사건 주식교환계약서, 이사회회의록 등)을 제출하였다.

(3) 국세청장은 2013. 4. 4. “상장법인인 원고 AA은행이 상장법인인 금융지주회사와 체결한 주식의 포괄적 교환 계약에 따라 원고 AA은행이 원고 AA은행의 주권을 유가증권시장 밖에서 양도하는 경우 증권거래세법 제7조에 따른 증권거래세의 과세표준은 같은 법 시행령 제4조 제2항 제1호에 따라 한국거래소가 공표하는 양도일의 매매거래 기준가액(매매거래가 정지된 경우 그 전일에 공표된 매매거래 기준가액)에 양도된 당해 주권의 거래수량을 곱하여 계산하는 것입니다.”라고 답변(법규부가 2013-000호, 이하 ‘이 사건 쟁점5 사전답변’이라 한다)하였다.

마) 원고 AA은행은 이 사건 자기주식 양도에 관한 증권거래세 과세표준 및 세액을 신고하면서, 이 사건 쟁점5 사전답변에 따라 한국거래소가 공표한 양도일의 매매거래 기준가액(구 BB은행 상장폐지 직전일인 2013. 4. 2.의 최종 종가 7,010원)에 양도된 당해 주권의 거래수량을 곱하여 과세표준을 계산(주당 7,010원 × 66,913,986주 = 469,067,041,860원)하였다.

바) 피고는 2018. 7. 2. 이 사건 쟁점5 사전답변과 달리, 증권거래세 과세표준이 되는 양도금액을 이 사건 주식교환 계약서에 기재된 주당 7,330원이라고 보고, 원고 AA은행에게 그 차액 21,412,475,520원에 해당하는 2013년 증권거래세 173,847,890원(가산세 포함)을 경정∙고지하였다.

2) 이 사건 자기주식 양도가 ‘양도가액을 알 수 없는 경우’에 해당하는지 여부

가) 관련 법령의 내용과 법리

(1) 구 증권거래세법(2015. 12. 29. 법률 제13628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래세법’이라 한다) 제7조 제1항 제2호 나목은 증권거래세의 과세표준에 대해 ‘주권등의 양도가액을 알 수 없는 경우 대통령령으로 정하는 양도가액 평가방법에 따라 평가한 가액’을 정하고 있고, 그 위임을 받은 구 증권거래세법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제1호는 위 양도가액 평가방법에 대해서 ‘자본시장법에 따른 상장법인의 주권등을 유가증권시장 및 코스닥시장 밖에서 양도하는 경우 자본시장법 제373조에 따른 한국거래소가 공표하는 양도일의 매매거래 기준가액에 양도된 당해 주권등의 거래수량을 곱하여 계산하는 것’으로 정하고 있다.

(2) 증권거래세는 주권 또는 지분(이하 ‘주권 등’이라 한다)의 양도를 과세대상으로 하고, 주권 등의 양도가액을 과세표준으로 하여 양도자에게 부과하는 국세이다. 증권거래세의 기초가 되는 ‘주권 등의 양도가액’이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 거래 당시 그 대가로 실지 약정된 금액을 말한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008두21614 판결 등 참조).

주식의 포괄적 교환에 있어서 주식의 교환비율은 교환계약의 가장 중요한 내용으로서 각 회사의 재산상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 교환비율이 각 회사의 일방에 현저하게 불공정한 경우에는 무효가 될 수 있는 점, 이와 같은 교환비율 산정에 있어 각 회사 주식의 실질적인 가치는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하는 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없고, 그 제반 요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 결정된 교환비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없으며, 교환당사자 회사의 일부가 주권상장법인인 경우 자본시장법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 교환가액을 산정하고 그에 따라 교환비율을 정하였다면 그 교환가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가치나 교환비율이 현저하게 불공정하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

위 관련 법령의 내용 및 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 주식교환 계약에서 정한 교환비율 및 교환가액은 당시 시행 중이던 자본시장법에서 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 산정된 것으로서, 원고 AA은행이 스스로 공시한 내용과 같이 자본시장법상 외부감사가 면제되는 경우에 해당하여 외부감사를 하지 않은 것일 뿐 그 교환가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상수치에 근거한 것이라고 볼만한 특별한 사정을 찾기 어려운 점, ‘양도가액’과 ‘시가’는 구별되는 개념이라 할 것이므로 ‘양도가액’을 파악함에 있어 감정평가와 같은 절차가 반드시 필요하다고 볼 근거는 없는 점, 오히려 원고들이 관련 법령에 따라 산출한 교환비율 및 교환가액을 이 사건 주식교환 계약의 내용으로 할 것을 합의한 이상 그 교환가액을 실지거래가액인 ‘양도가액’이라 할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 자기주식의 양도가 증권거래세법 제7조 제1항 제2호 나목의 ‘주권등의 양도가액을 알 수 없는 경우’에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

3) 이 사건 쟁점5 사전답변에 반하는 처분의 적법성 여부

앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 설시한 법리(대법원 1988. 3. 8. 선고 87누156 판결)에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분 중 쟁점5 관련 부분은 이 사건 쟁점5 사전답변에 반하는 것으로 국세기본법 제15조에서 정한 신의성실원칙에 위반된다고 할 것이다. 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 세법해석 사전답변이란 “신청인이 본인의 특정한 거래 또는 행위에 관한 세법해석과 관련하여 실명과 구체적인 사실관계 등을 기재한 신청서를 법정신고기한 전에 제출하는 경우 국세청장이 명확히 답변하는 것”을 말하는데(국세청 법령사무처리규정 제2조 제10호), 위 사전답변 신청인이 답변의 내용을 정당하게 신뢰하고 신청한 사실대로 특정한 거래 등을 이행한 경우에는 관할 지방국세청장 또는 세무서장은 해당거래에 대하여 경정 또는 결정을 할 때에 그 답변내용에 따라야 한다(국세청 법령사무처리규정 제25조). 위 국세청 법령사무처리규정 제25조는 세법해석 사전답변을 과세관청의 공적견해표명으로 봄을 전제로 이른바 신의성실의 원칙 법리를 빌려 과세관청에 대한 기속력을 부여하려는 의도로 해석되는바, 세법해석 사전답변으로 이루어진 이 사건 쟁점5 사전답변은 신뢰보호의 대상이 되는 과세관청의 공적인 견해표명에 해당한다고 봄이 타당하다.

나) 국세청 법령사무처리규정 제18조 제3호는 ‘사실판단사항에 해당하는 질의’를 세법해석 신청대상에서 제외하고 있고, 피고는 이 사건 쟁점5 사전답변 사항이 애초에 위 제외대상에 해당하므로 과세관청의 공적인 견해표명 자체가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 쟁점5 사전답변은 이 사건 주식교환 관련 증권거래세 과세표준과 관련하여 증권거래세법령의 해석에 관한 것으로 ‘사실판단사항에 해당하는 질의’라고 보기 어려울뿐더러, 국세청장 스스로도 세법해석 신청대상에 해당함을 전제로 이 사건 쟁점5 사전답변을 하였다.

다) 원고 AA은행은 이 사건 쟁점5 사전답변을 신청함에 있어 ‘이 사건 주식교환 계약서에 기재된 교환가액’을 기준으로 이 사건 주식교환 관련 증권거래세 과세표준을 산정함이 타당하다는 의견을 밝힌 바 있고, 이는 앞서 본 바와 같이 적법한 해석이며, 이 사건 처분 중 쟁점5 관련 과세처분의 내용과도 같다. 그러나 이 사건 쟁점5 사전답변은 이와 반대되는 입장, 즉 이 사건 주식교환 관련 증권거래세 과세표준을 산정함에 있어 ‘주권등의 양도가액을 알 수 없는 경우’에 해당한다는 전제에서 ‘이 사건 주식교환 계약서에 기재된 교환가액’이 아닌 ‘주식교환일 현재 한국거래소가 공표하는 매매거래 기준가액’에 따라 과세표준을 계산하라고 답변하였다. 이러한 세법해석 신청 및 답변의 경위, 내용에 비추어 보면, 원고 AA은행으로서는 이 사건 쟁점5 관련 사전답변 내용을 정당하게 신뢰할 수밖에 없었던 것으로 봄이 상당함에도, 이 사건 처분 중 쟁점5 관련 과세처분은 그 신뢰에 반하여 이루어졌다.

라) 피고는 이 사건 주식교환에 있어 교환가액의 결정과 관련한 중요한 사실관계가 누락된 상태로 질의가 이루어졌다고 주장한다. 그러나 교환가액의 결정과 관련한 사실관계는 금융감독원전자공시시스템에 공시된 내용을 통해서도 충분히 파악할 수 있을 뿐만 아니라 국세청장은 원고 AA은행에게 보완 요구 등을 하여 사실관계 파악에 필요한 자료들을 충분히 제공받은 것으로 보일 뿐, 원고 AA은행이 사전답변에 필요한 자료를 부실하게 제공하거나 중요한 사실관계를 누락한 상태로 질의를 하였다고 보기는 어렵다.

4) 소결

이 사건 처분 중 쟁점5 부분과 관련된 피고의 과세처분은 위법하다.

아. 쟁점6에 대한 판단

1) 인정사실

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 원고 AA금융지주는 구 AA은행의 지분 100%를 보유하고 있던 중 2012. 2. 9. 구 BB은행의 지분 57.27%를 취득한 후 2013. 4. 5. 이 사건 주식교환을 통하여 구 BB은행의 지분 100%를 취득하였다.

나) 구 AA은행의 지분 75.1%를 보유한 인도네시아 현지법인 PT Bank eeee는 ‘최상위 지배회사가 동일한 현지은행은 2개 이상의 독립법인으로 존재할 수 없다.’는 인도네시아 중앙은행 규정에 따라 2014. 2. 20. 이 사건 합병, 즉 구 BB은행이 지분 99%(이하 ‘이 사건 구주’라 한다)를 보유한 인도네시아 법인 PT Bank fff Indonesia를 흡수합병하고, 사명을 PT Bank fff eeee로 변경하였다.

다) 이 사건 합병 결과, 피합병법인인 PT Bank fff Indonesia의 주주인 구 BB은행은 PT Bank fff eeee의 지분 50.88%(이하 ‘이 사건 신주’라 한다)을 보유하게 되었다.

라) 구 BB은행은 이 사건 합병대가로 받은 이 사건 신주의 취득가액을 이 사건 구주의 장부가액인 1,314억 5,400만 원과 동일하게 처리함으로써 아무런 손익을 인식하지 않았고, 이러한 회계처리는 외부감사인의 적정의견을 받아 적법하게 공시되었다.

마) 구 BB은행은 2014 사업연도 법인세 과세표준 및 세액 신고 시 이 사건 신주의 평가가액(264,143,684,786원)과 이 사건 구주의 법인세법상 취득가액(30,645,653,521원)의 차액인 이 사건 의제배당금 233,498,031,265원을 법인세법 제16조 제1항 제5호에 따라 합병에 따른 의제배당금으로 익금 산입하여 관련 법인세를 신고·납부하였으나, 이 사건 합병과 관련하여 별도로 교육세 과세표준 및 세액을 신고하지 않았다.

바) 피고는 이 사건 의제배당금이 교육세법상 교육세 과세대상인 배당금 등에 해당한다고 보아 이에 대한 2014 사업연도 교육세를 경정·고지하였다.

2) 관련 법령의 내용 및 법리

교육세법 제5조는 제1항 제1호에서 금융·보험업자의 교육세 과세표준은 그 수익금액으로 한다고 규정하면서, 제3항에서 “제1항 제1호의 과세표준이 되는 수익금액이란 금융·보험업자가 수입한 이자, 배당금, 수수료, 보증료, 유가증권의 매각익·상환익(유가증권의 매각 또는 상환에 따라 지급받은 금액에서 법인세법 제41조에 따라 계산한 취득가액을 차감한 금액을 말한다), 보험료(책임준비금 및 비상위험준비금으로 적립되는 금액과 재보험료를 공제한다), 그 밖에 대통령령으로 정하는 금액을 말하며, 그 계산에 관하여는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 교육세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교육세법 시행령’이라 한다) 제4조는 제1항에서 교육세 과세표준에 포함되는 금융·보험업자의 수익금액을 열거하면서 기타 영업수익 및 영업 외 수익(제8호) 등을 규정하는 한편, 제2항에서는 금융·보험업자의 교육세 과세표준에 산입하지 아니하는 수익금액을 열거하면서 자산·부채의 평가 또는 수익·비용의 귀속시기 차이 등에 따라 발생하는 수익으로서 법인세법 제42조에 따라 익금으로 보지 아니하는 자산 및 부채의 평가익(제2호 가목) 등을 규정하고 있다.

다만 위와 같은 열거 조항 외에 교육세법에서는 ‘수익금액’의 정의 조항 내지 계산방법에 관한 규정은 두고 있지 않고, 특히 합병으로 인한 자산의 양도차익에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그런데 교육세법 제2조는 교육세법에서 사용하는 용어의 뜻은 교육세법에서 정하는 것을 제외하고는 국세기본법 등에 따를 것을 규정하고 있고, 국세기본법 제20조는 “세무공무원이 국세의 과세표준을 조사·결정할 때에는 해당 납세의무자가 계속하여 적용하고 있는 기업회계의 기준 또는 관행으로서 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것은 존중하여야 한다. 다만, 세법에 특별한 규정이 있는 것은 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 또한 교육세법 제7조는 “금융·보험업자의 수익금액의 귀속시기에 관하여는 법인세법 제40조 및 제43조를 준용한다.”고 규정하고, 법인세법 제43조는 “내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 그 법인이 익금과 손금의 귀속사업연도와 자산·부채의 취득 및 평가에 관하여 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 기업회계기준을 적용하거나 관행을 계속 적용하여 온 경우에는 이 법 및 조세특례제한법에서 달리 규정하고 있는 경우를 제외하고는 그 기업회계의 기준 또는 관행에 따른다.”고 규정하고 있다.

이러한 규정의 문언 내용과 취지 및 체계 등에 비추어 보면, 교육세법상 과세표준인 ‘수익금액’은 회계상 수익금액의 개념을 사용하고 있는 것으로서 교육세법상 ‘수익금액’의 계산방법에 대한 별도의 규정이 없는 이상, 이는 기업회계기준에 따라 평가하여야 한다고 봄이 타당하다.

3) 구체적 판단

앞서 본 사실과 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 의제배당금이 교육세법상 과세대상인 수익금액에 해당한다고 보기는 어렵다. 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 한국채택국제회계기준(K-IFRS)은 제1103호에서 사업결합의 회계처리방법에 대한 기준을 제시하면서 원칙적으로 공정가치에 따라 취득 자산과 인수 부채를 평가하지만, ‘동일 지배하에 있는 기업이나 사업간의 결합’의 경우 해당 기준을 적용하지 아니한다고 명시적으로 정하고 있다. 이에 따라 한국채택국제회계기준이 적용되지 않는 경우 어떤 회계기준을 적용하여야 하는지 한국채택국제회계기준에서는 명확히 언급하고 있지는 않으나, 다만 제1008호에 의하면 구체적으로 적용할 수 있는 한국채택국제회계기준이 없는 경우 경영진은 판단에 따라 회계정책을 개발 및 적용하여 회계정보를 작성할 수 있는데(제1008호 문단10), 이 때 유사한 개념체계를 사용하여 회계기준을 개발하는 그 밖의 회계기준제정기구가 가장 최근에 발표한 회계기준, 그 밖의 회계문헌과 인정된 산업관행을 고려할 수 있다(제1008호 문단 12). 한편 한국회계기준원은 일반기업회계기준 제32장에서 동일지배거래의 회계기준을 마련하고 있는데 이에 의하면 동일지배하에 있는 기업 간 거래의 회계처리를 연결장부가액으로 인식하고 있다(일반기업회계기준 제32장 문단 32.9, 32.10).

원고 AA은행은 이러한 근거에 따라 이 사건 신주의 취득가액을 이 사건 구주에 해당하는 장부가액 그대로 계상하여 회계상 아무런 손익을 인식하지 않았고, 이러한 회계처리에 대해 외부감사인의 적정의견까지 이루어졌는바, 원고 AA은행의 위와 같은 회계처리는 일반적으로 공정, 타당하다고 인정되는 기업회계기준에 따른 것으로 적법하다고 할 것이다. 즉 피고는 교육세법상 과세표준인 수익금액의 존부 및 범위 등을 판단함에 있어 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 기업회계기준에 따라야 할 것임에도, 위와 같은 적법한 회계처리에 반하여 이 사건 의제배당금을 교육세법상 과세표준에 산입한 것이다.

나) 피고는 이 사건 의제배당금은 법인세법상 익금에 해당하는 항목으로서 순자산의 증가에 해당하는 것이므로 교육세법상 수익금액으로 보아(구체적으로 수익금액 중 교육세법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조 제1항 제8호에서 정한 ‘기타영업수익 및 영업외수익’에 해당한다고 보아) 이에 대한 교육세를 부과하여야 하고, 이와 같이 해석하지 않는 경우 과세의 공백이 발생한다고 주장한다.

그러나 조세법률주의의 원칙상 과세의 필요성만으로 법문을 넘어서는 과세를 할 수는 없다고 할 것이다. 특히 법인세법이 규정하는 의제배당은 기업경영의 성과인 잉여금 중 사외에 유출되지 않고 법정적립금, 이익준비금 기타 임의적립금 등의 형식으로 사내에 유보된 이익이 위 법조 각호 소정의 사유로 주주나 출자자에게 환원되어 귀속되는 경우에 이러한 이익은 실질적으로 현금배당과 유사한 경제적 이익이므로 과세형평의 원칙에 비추어 이를 배당으로 의제하여 과세하는 것(대법원 1993. 6. 11. 선고 92누16126 판결 등 참조)으로서 본래 배당에 해당하지 않는 것을 배당으로 의제하여 과세하는 것임을 고려할 때, 교육세법에 법인세법과 같이 이 사건 의제배당금에 대한 과세근거가 명시적으로 없는 이상 교육세법에 따라 이 사건 의제배당금에 대한 과세를 하는 것은 신중하여야 할 것이다.

더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 의제배당금은 교육세법상 과세대상인 수익금액에 해당하지 않는다고 봄이 타당하므로, 이 사건 의제배당금이 교육세법상 수익금액으로서 교육세법 시행령 제4조 제1항 제8호에서 정한 ‘기타영업수익 및 영업외수익’에 해당한다는 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

다) 원고 AA은행은 법인세법에 따라 이 사건 의제배당금을 과세표준 및 세액신고한 것과 별개로, 이 사건 신주의 취득가액을 이 사건 구주에 해당하는 장부가액 그대로 계상하여 회계상 아무런 손익을 인식하지 않았기 때문에, 이 사건 의제배당금을 교육세법상 과세표준에 산입하지 않았다.

그런데 법인세와 교육세는 별도의 법률에 따른 별도의 세목으로, 각각의 과세표준, 과세목적 및 체계 등이 다른 이상 이와 같이 세목별로 과세표준 내지 과세 여부가 달라지는 것이 비합리적이라고 볼만한 어떠한 근거가 없다. 오히려 예를 들어 임대보증금 등에 대한 간주임대료와 같이 기업회계상의 수익은 아니더라도 법인세법상의 익금을 구성하는 금액이 존재하는 것처럼, 법인세법상의 익금과 기업회계기준 및 교육세법상의 수익금액을 동일하게 보아야 할 근거 또한 존재하지 않는다.

라) 피고는 “순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익금액으로서 ‘교육세법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조 제1항 각 호에 해당하는 금융·보험업자의 수익금액’은 ‘같은 법 시행령 제4조 제2항 각 호에서 교육세 과세표준에 산입하지 아니하도록 규정한 수익금액’에 해당하지 않는 이상 원칙적으로 교육세 과세표준에 산입되어야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014두13140 판결 등 참조).”는 법리를 들어 이 사건 의제배당금이 교육세 과세표준에 산입되어야 한다고도 주장한다.

그러나 위와 같은 법리 또한 교육세법상 과세대상인 수익금액에 해당됨을 전제로, 그러한 수익금액이 교육세법 시행령에서 특별히 열거된 사항에 해당되지 않는 경우 원칙적으로 교육세 과세표준에 산입되어야 한다는 것을 설시한 것일 뿐, 애초에 교육세법상 수익금액, 즉 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 기업회계기준에 따른 수익금액의 개념에 포섭되지 않는 경우까지 교육세 과세대상으로 보아야 한다고 설시한 것은 아니다.

4) 소결

이 사건 처분 중 쟁점6 부분과 관련된 피고의 과세처분은 위법하다.

자. 취소의 범위

취소의 범위에 관하여 보건대, 과세처분 취소소송에서 법원은 제출된 자료에 따라 적법하게 부과할 정당한 세액을 산출할 수 있는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하나, 그렇지 않은 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없으며, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 합리적이고 타당성 있는 산정방법을 찾아내어 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결 등 참조).

이 사건의 경우 이 사건 처분 중 적법하다고 판단된 부분과 위법하다고 판단된 부분을 구별하여 후자의 경우에는 과세표준에서 제외하여야 할 것인데, 당사자들이 제출한 증거나 변론 전체의 취지만으로는 정당한 과세표준 및 세액을 산출할 수 없으므로, 이 사건 처분 전부를 취소한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.