서울고법 68구389 (1969.08.26)

하천구역 결정고시의 효력발생 요건

【원 고】 원고(소송대리인 변호사 양윤식)

【피 고】 충청남도지사

【변론종결】 1969. 7. 15.

【주 문】

피고가 1965. 9. 8.자 고시 제307호로 대전시 오정동 (지번 1 생략) 임야 5,925평 같은 곳 (지번 2 생략) 임야 3,035평에 대한 하천구역인정고시는 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1963. 4. 1.자 각 령 제1255호 「 하천법 제2조의 하천의 명칭 및 구간지정의 건」에 의하면 대전천은 1963. 4. 1. 그 전반에 걸친 명칭과 구간이 지정되므로서 대전천은 하천법 제2조소정의 적용하천으로 지정되었으며, 1963. 4. 1.자 각 령 제1256호 「 하천법 제10조 단서의 하천지정의 건」에 의하면 위 날짜에 대전천은 하천법 제10조 단서의 규정에 의하여 충청남도지사가 관리할 하천으로 지정되었음을 알 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 1, 2(판결), 같은 5호증의 1, 2, 3(등기부등본) 같은 제1호증 을제6호증, (고시) 을제6호증(도보) 을제3, 4호증(등기신청서)의 기재에 변론의 전취지를 합하여 보면 청구취지기재의 토지는 그 지목이 전이었던 것이 1925.에 임야로 변경되었던 귀속재산으로서 1959. 2. 28. 소외 1이 국가로부터 매수하여 1962. 3. 28. 원고가 전득한 후 1965. 3. 13. 지목이 하천으로 되어 분필이 된 후에 1966. 9. 28. 전으로 변경되었고, 피고는 1965. 9. 8. 대전천을 포함한 그의 관리하천에 대하여 하천법 제12조, 같은 법 시행령 제8조의2에 따라 하천구역을 결정하여 고시하였으며 그 고시에 의하면 위 하천의 구역으로 (1) 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지의 구역(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지는 제외) (2) 하천부속물의 부지인 토지의 구역 (3) 별지 표시의 제방이 있는 곳(대전천 좌안제 대전시 석고동부터 선화동, 우안제동 효동부터 삼성동 까지)에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)의 구역(단 전제 1항의 토지의 구역을 제외한 제외지에 있어서의 등기된 사유 토지구역은 제외한다)으로만 표시하고 있는 사실을 인정할 수 있고 피고는 이 사건의 토지는 위 (1) (3)의 지역에 해당하는 하천부지이므로 하천법 제4조에 의하여 그 소유권은 국가에 귀속되었다 하여 1967. 10. 27. 그 지목을 하천으로 변경함과 아울러 부동산등기법 제114조에 의한 원고명의의 소유권말소등기를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 첫째 피고는 이 사건의 토지의 현황을 조사도 하지 않고 하천법 제12조소정의 하천구역 인정결정이나 도면의 일반 열람절차도 취하지 않았음은 물론 이건 토지가 하천구역에 편입되는 여부를 위 고시에 특정하지도 않았고 원고에게 하천구역인정결정의 통지도 없이 고시만으로 지정 처분한 잘못이 있고 둘째로 이건 토지는 대전천 부근에 있으나 고시문에 지적된 하천구역과는 관계없이 사실상 전으로 현재까지 소채 등을 재배하는 토지로서 대홍수가 있는 경우 한 때 대전천의 범람으로 침수될 뿐 평시 유수지역도 아니고 이건 토지가 제외지(제방으로부터 하심측)에 속하지 아니하며, 설사 속한다 하더라도 위 인정고시 3호 단서에 해당하는 등기된 사유토지이므로 하천구역에 편입될 수 없는 것이어서 피고의 이건 처분은 어느 모로보나 무효한 것이라고 주장하므로 살피건대 하천법 제12조의 규정을 보면 관리청은 하천의 구역을 결정하였을 때에는 건설부장관이 정하는 바에 의하여 이를 고시하고 그 도면을 일반에게 열람시켜야 한다. 다만 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각 령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 되어 있고, 위 법 시행규칙 제2조에는 위 결정에 관한 고시의 서식을 정하여 이에 하천명, 구간, 구역과 도면을 열람시킨 사실을 표시하게 되어 있으며, 위 법시행령 제8조의2에는 위 법 제12조 단서 에 의한 하천구역 결정의 기준으로 앞서 인정한 이 사건 고시내용과 같은 3개의 기준을 정하고 있어 이상의 모든 규정을 종합하여 보면 하천법의 적용을 받는 하천으로서의 구체적 구역은 위 법조에 따라 관리청이 하천의 구역을 지정하므로서 확정되고, 그 효력발생의 요건으로 다음과 같은 공고절차를 이천하여야 함을 알 수 있다. 즉, 하천구역 결정의 고시는 첫째로 관리청이 그 구역을 결정하여, 고시하는 한편 그 구체적 구역을 객관적으로 특정할 수 있도록 도면으로 정비하여 이를 일반에게 열람시켰을 경우와 둘째로 위 도면이 정비되지 아니한 경우에는 예외적으로 위 법시행령 제8조의2에 규정된 하천구역의 기준에 따라 관리청이 그 기준에 해당하는 토지를 지번과 지적에 의하여 특정하여 고시하여야 비로서 그 구역지정의 대외적 효력이 생기고 그 지정된 토지에 대한 소유권 기타의 사권은 소멸되어 위 법 제4조에 의하여 국가소유로 귀속된다 할 것이고, 위 법 제12조 단서의 규정에 의한 구역결정에 관한 고시를 함에 있어 그 구역결정의 기준만 표시하고 이에 해당하는 구체적 토지의 위치를 객관적으로 특정하여 표시하지 아니한 경우에는 그 구역지정의 효력은 생기지 않는다고 해석된다.

그런데 이 사건에 관하여 보건데 피고는 이 사건 토지에 대한 하천구역결정에 관한 고시를 함에 있어 모두에 인정한 바와 같이 하천법시행령 제8조의2가 정하는 하천구역의 기준과 그 관리하천의 제방의 명충과 구간만 표시하여 이를 도보에 기재했을 뿐 피고가 정한 위 하천의 구역을 도면으로 정비하여 일반에 열람시키는 절차를 밟지 아니하였음은 피고가 자인하는 바이고 또 이 사건의 토지 등을 특정하여 위 법 제12조 단서의 규정에 따른 위 구역기준에 해당한다는 구체적 표시도 하지 아니하였음은 갑제1호증(고시) 을제6호증(도보)의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하고 달리 이를 특정하여 공고한 사실을 인정할 자료 없으며 이 사건의 토지가 등기된 사유 토지의 구역이고 위 고시, 별표(을 6호증 참조)에 기재된 제방이 있는 지역에 위치하지 않고 있는 사실 역시 피고가 자인하고 있어 위 토지가 위 고시 3항에 해당하는 토지의 구역이 아님이 뚜렷하므로 위 고시내용만으로는 이 사건의 토지가 과연 이건 하천 구역에 해당하는 토지인 여부가 객관적으로 특정될 수 없는 것이므로, 이 사건의 토지에 대하여 하천구역 결정의 효력은 생길 수 없는 것이다.

그렇다면 피고의 이건 고시는 어느모로보나 위법하다 할 것이며 위 고시는 앞서 인정한 절차상의 하자(구체적 토지 위치의 불특정, 또는 도면의 열람절차의 흠결)로 하천구역 결정의 유효요건을 흠결한 당연무효의 처분이라고 보지 않을 수 없다.

따라서 위 고시의 무효확인을 구하는 원고의 본 소 청구는 원고의 나머지 주장을 판단할 필요도 없이 이유 있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 신정철 김달식