서울고법 66나46 (1966.12.30)

1. 처가 있는 남자임을 알면서도 부첩관계를 맺은 자의 처에 대한 손해배상책임

2. 항구적이거나 계속적인 성질을 가진 불법행위로 인한 손해배상청구권과 소멸시효

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고

【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가7719 판결)

【주 문】

원판결중 금 300,000원 및 이에 대한 1965.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

원고의 부대항소를 기각한다.

1,2심 소송비용을 모두 원고와 피고의 평등 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 3,000,000원과 그에 대하여 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 청하다.

【이 유】 소외 1이 1935.5.20일에 원고와 결혼한 원고의 남편이며 원고와 소외 1 간에 1남 4녀를 출산한 사실과 피고가 원고의 남편인 소외 1과 1942.4월경부터 부첩관계를 맺고 장기간 동서생활을 하면서 그간에 3남 2녀를 출산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 피고가 소외 1이 원고와 혼인한 남자라는 것을 1942년 말경에 이미 알고 있었다는 사실은 피고가 자백하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2의 기재내용과 원심증인 소외 2 당심증인 소외 3의 증언을 종합하여 보면 피고가 원고의 남편과 부첩관계를 맺고 동서하다가 헤어진 시기는 1964.2월경임를 알 수 있고 원심증인 소외 4의 증언은 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 위 인정과 저촉되는 갑 제3호증, 갑 제5호증의 기재내용은 신용하지 아니한다. 그렇다면 피고는 원고의 남편과 부첩관계를 맺고 동서생활을 함으로써 원고에게 자기 남편과의 정상적인 부부생활을 하지 못하게 하여 그 처된 권리를 침해한 것이라고 할 수 밖에 없다.

피고는 항쟁하기를 원고가 스스로 피고와 소외 1에게 부첩관계를 묵인하고 또는 피고를 유서하였으므로 피고에게는 불법행위의 책임이 없다고 하는바 원고 변론의 전취지에 의하여 원고가 진작부터 피고와 소외 1 간의 부첩관계를 알고 있었던 것은 짐작할 수 있으나 남편이 첩얻은 것을 알고 오랫동안 묵인하여 왔다고 해서 처가 첩의 불륜행위를 용인한 것이라고 볼 수는 없고 달리 본건에서 원고가 사전에 피고에게 소외 1과 부첩관계를 맺고 또는 유지하는 것을 승낙 내지 사후 용서하였다는 사실을 인정할 자료는 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.

피고는 다시 항쟁하기를 본건 원고의 청구는 민법 제776조에 정한 3년의 시효기간이 완성하였으므로 이를 원용한다는 것인바, 원고가 피고와 소외 1 간의 부첩관계를 안 시기에 대하여는 피고는 1942.12월경이라고 주장하고 있는데 원고도 이 점은 명백히 다투지 아니하므로(1966.12.9. 진술한 동일자 준비서면 참조)자백한 것으로 볼 것인즉 원고가 이 사건 솟장을 법원에 제출한 1965.8.2.(이 사실은 기록상 명백함)에 이미 3년이 지난 1962.8.2.까지의 피고의 불법행위로 인한 위자료 청구는 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 완성하였다고 할 것이나 그 후인 1962.8.3.부터 1964.2월경까지의 불법행위로 인한 위자료 청구권은 아직 소멸시기가 완성된 것이 아니다(원고는 본건과 같은 계속적인 불법행위에 인한 손해배상 채권의 소멸시효는 불법행위가 끝나는 때부터 전체적으로 진행한다고 주장하지만 그 견해는 부당하다)그런데 위 인정한 바와 같은(1962.8.3.부터 1964.2월까지) 피고의 불법행위로 인하여 원고가 그 처된 권리를 침해당하고 막심한 정신상의 고통을 느꼈으리라는 사실은 우리의 경험칙으로 짐작할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재와 원심증인 소외 2, 소외 5의 증언에 의하여 인정되는 원고의 현생활 형편과 성립에 다툼없는 갑 제7호증의 1 내지 20의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하여 인정되는 피고의 생활형편에 다가 위에 인정된 제반사정을 참작한다면 피고는 원고에게 위자료로서 금 300,000원을 지급하여 원고를 위자함이 상당하다고 인정된다. 그러므로 원고의 본소 청구중 금 300,000원과 그에 대하여 이 사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1965.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 청구는 인용하고 그 나머지 청구는 기각할 것인바, 원판결은 금 500,000원과 그에 대한 연 5푼의 지연이자를 인용하였으므로 위 인정 범위를 넘어서 원고의 청구를 인용한 부분은 부당하다고 하여 민사소송법 제384조에 의하여 취소하고 그 부분에 대한 청구는 기각하고 원고의 부대항소는 이유없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환