대구고법 84노138 (1985.08.22)

증거동의의 의사표시를 취소 또는 철거할 수 있는 시기

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【원심판결】 제1심 마산지방법원(83고합233 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 및 벌금 62,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에, 25일을 위 징역형에 산입한다.

다만, 이 재판확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지의 첫째점은, 피고인은 원심판시 제1항의 업무상배임죄에 있어 (명칭 생략)종합건설주식회사에 대하여 중소기업은행으로부터 건축대금지급조로 융자받은 금원중 133,000,000원을 지급하지 아니하였지만, 위 융자금이 피고인 회사명의로 대여 받았으므로 위 융자금의 사용권한은 피고인 회사에게 있고 그 일부를 위 회사에 지급하지 아니하였다 할지라도 이는 채무불이행에 불과하여 피고인으로서는 위 회사의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 피고인은 위 금 133,000,000원을 착복한 것이 아니고 피고인 회사의 기계구입 자금으로 유용하였던 관계로 피고인 화사에 전혀 손해를 끼친바 없음에도 불구하고 원심은 피해자가 (명칭 생략)종합건설주식회사로 되어 있는 공소사실을 피고인이 위 금원을 착복하였다고 하여 피고인 회사를 피해자로 인정하여 업무상배임부분을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 불고불리의 원칙에 위배하여 피해자를 잘못 인정하였거나 사실을 오인하여 업무상배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 오해한 위법이 있다는 것이고 둘째점은, 원심판시 제2항의 부가가치세 부정환급죄에 있어 피고인은 위 회사와 공장건축공사계약을 체결하면서 실제 315,000,000원인 공사금액을 596,000,000원으로 가장하였지만 그 초과공사금액에 해당하는 금 281,000,000원에 해당하는 부가가치세까지도 위 회사에 교부하고, 또한 공소외 1로부터 실제로 금 330,000,000원 상당의 기계류 납품계약을 체결하고 기계일부를 납품받은 후에 이에 대한 부가가치세 금 33,000,000원중 금 22,500,000원을 교부하였던 관계로 피고인의 부가가치세 조기환급중 위 건축공사 부분은 정당한 것이고 위 기계구입부분은 그 거래가 계속중에 공소외 1이 위 금 22,500,000원을 동인의 관할세무서에 납부하지 아니하고 잠적해 버린 것을 모르고 있었던 피고인으로서 동인이 위 부가가치세를 납부한 줄 알고 조기환급신청에 이른 것이므로 부정환급의 점에 대한 고의가 없었다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 이를 전부 부정환급 받은 것으로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 셋째점은, 원심판시 제3항의 사기미수죄에 있어 피고인은 공소외 1과의 사이에 위와 같이 금 330,000,000원 상당의 기계구입계약을 체결하고 그 일부를 이미 납품받은 상태에서 중소기업은행에 융자신청한 것이므로 그 신청과정에서 위 기계가 전부 설비된 것으로 하여 이를 담보제공하는 것으로 가장하였다 할지라도 이는 위 은행의 예산을 앞당기기 위한 과장된 행위에 불과함에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 사기미수죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고 네째점은, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저, 피고인의 항소이유의 둘째점부터 살피건대, 원심증인 공소외 2 및 공소외 3의 각 진술과 검찰의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 기재내용 일부는 피고인이 (명칭 생략)종합건설주식회사에 위장공사금액 281,000,000원에 대한 부가가치세 금 28,100,000원과 공소외 1에게 부가가치세 금 33,000,000원중 21,000,000원을 교부하였다는 변소사실에 다소 부합하는듯 하나 당원이 한 수원세무서에 대한 사실조회에 대한 회보의 기재내용과 사법경찰리작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서(피고인 변호인은 원심에서 위 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하였다가 당심 2차 공판기일에 이르어 위 동의를 철회하였으나 위 동의의 의사표시는 원심의 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 위 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회할 수 없다 할 것이다(대법원 1983.4.26. 83도267 판결 참조). 위 기재내용에 의하면 피고인이 위 회사에 그가 부정환급받은 부가가치세 281,000,000원을 전혀 교부한 바 없고, 공소외 1로부터 기계대금 330,000,000원에 대한 세금계산서를 위 은행에 대한 융자신청에 첨부한다는 구실로 교부받은 후에 이를 이용하여 조기환급을 받았다가 공소외 1부터 고소를 당하자 그 합의금조로 21,000,000원을 주고 고소를 취소받은 사실이 엿보이므로 피고인의 이점에 관한 피고인의 항소이유는 받아들일것이 못된다.

다음 항소이유의 세째점에 대하여 보건대, 피고인 회사에 위 금 330,000,000원 상당의 기계납품계약만을 체결하였지 이를 전혀 납품한 바 없다는 공소외 1의 진술조서 및 검찰의 공소외 6에 대한 각 진술조서의 기재내용, 피고인이 그럼에도 불구하고 위 은행에 기계가 전부 설치된 것처럼 가장하여 공소외 1로부터 미리 교부받은 세금계산서등을 첨부하여 위 기계를 담보로 제공하고 위 은행에 피고인 회사와 같은 특정업체에만 융자되는 국민투자기금의 융자를 신청하였다는 취지의 원심 및 당심증인 공소외 7의 각 진술과 검찰 및 사법경찰리작성의 동인에 대한 각 진술조서의 기재내용에 미루어보면, 피고인의 항소이유 셋째점 역시 이를 받아들일 것이 못된다 하겠다.

끝으로 피고인의 항소이유 첫째점을 보건대, 검찰의 공소외 8에 대한 진술조서의 기재내용에 의하면 피고인은 (명칭 생략)종합건설주식회사에 건축공사금으로 금 133,000,000원을 지급한 바 없음에도 불구하고 피고인 회사의 경리장부에 위 금원을 위 회사에 전부 지급한 것처럼 허위기장한 실과 피고인이 위 금원으로 피고인 회사의 기계를 구입하였다는 변소를 뒤받침할만한 자료가 일건기록상 전혀 발견할 수 엇는 점에 비추어 피고인의 변소를 받아들일 수 없다 할것이나, 검사는 당심에 이르러 이점의 업무상배임에 관한 공소사실을 업무상횡령으로 공소사실을 변경하였으므로 당원은 위 항소이유의 첫째점의 나머지점과 양형부당에 관한 항소이유의 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결전부를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】 피고인은 1981.9.26. 창원공업기지내 안민단지에 폐유정제를 위한 (명칭 생략)를 설립하여 1982.6.8.까지는 공소외 9와 함꼐 공동대표이사로서, 그 이후부터 1983.2.9.까지는 단독대표이사로서의 각 업무를 처리하여 오면서 같은해 5.10. 마산지방법원에서 상법위반죄로 벌금 1,000,000원의 선고를 받고 그 판결시 확정된 자인바, 제1. 1982.4.12.경 수원시 매산로 2가 소재 (명칭 생략)종합건설주식회사의 대표이사 공소외 10과의 사이에 (명칭 생략)의 공장 및 사무실 건물신축공사를 공사대금 300,000,000원에 공사도급계약을 체결하고, 같은해 8.12.경 신축중인 위 사무실의 규모를 확장하기로 하여 추가공사대금을 금 15,000,000원으로 하는 추가공사도급계약을 체결함에 따라 실제 공소외 10과 위 공장 및 사무실의 신축공사를 합계 금 315,000,000원에 계약체결하였으나, 공소외 10과 사이에 위 공사금은 위 건물을 담보로 제공하고 중소기업은행의 국민투자기금 시설자금으로 대출받아 지급하기로 하고, 위 은행의 시설자금은 실공사비에서 약 70퍼센트만 대출되는 관계로 같은해 8.7.공사대금이 전액 융자될수 있도록 실제공사대금보다 높게 공사도급계약서를 허위로 작성해 줄 것을 요구하여 동인의 승낙을 받아, 같은해 8.7. 공소외 10과의 사이에 부가가치세를 포함한 총공사대금 655,600,000원(부가가치세를 제외한 액수는 금 596,000,000원)으로 하는 허위공사도급계약서를 작성한다음, 동인으로부터 같은해 7.10.자 공급가액 310,000,000원의, 같은해 9.10.자 같은 120,000,000원의, 같은해 11.30.자 같은 166,000,000원의 각 세금계산서를 교부받아, 같은해 9.23.과 같은해 11.30. 두차례에 걸쳐 위 각 세금계산서를 첨부하여 중소기업은행 마산지점에 국민투자기금 시설자금 융자신청을 하여 각 그 시경 도합 금 339.000.000원을 (명칭 생략) 명의로 위 은행으로부터 융자받아 그 대표이사인 피고인이 이를 업무상 보관 관리하게 됨을 기화로 (명칭 생략)종합건설주식회사에 그중 같은해 9.27.경에 금 102,000,000원, 같은해 12.11.경에 금 80,000,000원등 도합 금 182,000,000원만을 공사대금으로 지급하고 나머지 공사대금에 해당하는 금 133,000,000원은 (명칭 생략)의 경리장부에는 (명칭 생략)종합건설주식회사에 지급한것처럼 허위로 기장하는 방법으로 위 금 133,000,000원을 유출하여 이를 횡령하고,

제2. 같은해 10.25. 동 마산세무서에 (명칭 생략)종합건설주식회사로부터 교부받은 같은해 7.10.자 및 같은해 9.10.자의 각 세금계산서를 각 첨부한 각 부가가치세 조기환급신고서를 제출하여 각 그 시경 위 세무서로 하여금 부가가치세 조기환급결정을 하게 한후, 같은해 11.30.경 경남은행 본점에서 부가가치세 합계 금 43,000,000원을 환급받음으로써 위 한국 열연주식회사의 공장 및 사무실 신축에 따른 정당하게 환급받아야 할 매입세액 금 31,500,000원을 제외한 나머지 금 11,500,000원을 부가가치세 환급금으로 교부받고, 1982.6.20. 부산 부산진구 전포4동 131의 2 소재 한국종합기계공업사대표 공소외 1의 진공파이프등 기계류 금 330,000,000원 상당의 납품을 위한 계약을 체결한 것을 기화로 위 한국 열연주식회사에서 위 기계류를 납품받은 사실이 없음에도 불구하고 공소외 1에게 은행융자용으로만 쓰겠다고 거짓말하여 그로부터 교부받은 같은해 10.5.자, 같은달 20.자, 같은해 11.20.자, 같은달 30.자의 각 허위의 세금계산서 4매(공급가액 합계 330,000,000원)와 (명칭 생략)종합건설주식회사의 위 같은해 11.30.자 공급가액 금 166,000,000원의 세금계산서 1매를 첨부한 부가가치세 조기환급신고서를 같은해 12.16. 동 마산 세무서에 제출하여 이에 따라 1983.1.10. 위 세무서로부터 부가가치세 조기환급결정을 받아 같은달 14. 경남은행 본점에서 부가가치세환급금으로 합계 금 49,600,000원을 교부받는 등으로 1982년도 2기분의 부가가치세 합계 61,100,000원을 부정환급받고,

제3. 1983.1.31.경 중소기업은행 마산지점에 위 제2항 기재의 기계류 납품계약서를 첨부하여, (명칭 생략)에서 공소외 1로부터 금 330,000,000원 상당의 진공파이프등 기계류를 납품받은사실이 없음에도 불구하고 이를 납품받아 설비투자하였으므로 위 가장시설투자비의 70퍼센트에 해당하는 융자한도액 범위내인 국민투자기금 시설자금 220,000,000원을 융자하여 달라는 내용의 허위시설자금 융자신청을 하여 위 은행직원을 기망하고 위 은행으로부터 위 국민투자기금 시설자금을 융자받아 이를 편취하려고 하였으나 위 은행직원의 실태조사에서 시설미비로 판명되어 위 융자금 220,000,000원을 대부받지 못하고 미수에 그친 것이다.

【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 당심증인 공소외 7의 진술일부 및 당심에서의 피고인의 진술일부와 위 사실조회에 대한 회보의 기재내용을 보태는 외는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 업무상횡령의 점은 형법 제356조, 제355조 제1항에, 판시 제2의 각 조세부정환급의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항에, 판시 제3의 사기미수의 점은 형법 제352조, 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 그 소정형중 위 특정 범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 위 업무상횡령죄 및 사기미수죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 판시 모두의 확정판결이 있는 상법위반죄와는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하고 위 각 죄는 상호간 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제2항 소정의 벌금을 병과하기로 하고 피고인은 실형전과가 없는 자로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 이 사건 일부 피해자들과 원만히 합의하고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 위 유기징역형과 벌금을 각 작량감경하여 그 형기와 금액범위내에서 피고인을 징역 3년과 벌금 62,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에, 25일을 위 징역형에 각 산입하고, 피고인에게는 위와 같은 정상참작 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항, 제2항에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정귀호(재판장) 김형수 변동걸