대구고법 86노1545 (1987.01.14)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 이득액의 의미

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 검사 및 피고인

【원심판결】 제1심 대구지방법원(86고합197, 1341,86고단1691 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로, 이 사건 공소장은 공소사실 1의 다. 업무상배임의 범행회수 및 이로 인하여 취득한 이득의 금액에 관하여 본문과 이에 대한 별지목록이 서로 다르게 기재되어 있고(목록에서 일부 범행 누락), 위 누락된 부분을 보안만 하였더라면 피고인이 이득한 액수는 10억 원 이상이 됨이 계산상 명백한데도, 원심은 이와 같은 모순된 공소장의 변경을 요구한다든가, 석명을 구하는 등 조치를 취하지 아니한 채, 목록상 누락된 부분에 관하여는 공소의 제기가 없는 것으로 보아 심리를 종결하여 피고인이 이득한 액수가 10억 원에 미달한다고 사실 인정을 하였으니, 이점 원심판결에는 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 이 사건 범행은 피고인이 은행지점장이라는 지위를 이용하여 저지른 과잉대출, 불법대출, 서류위조, 공금횡령 등의 범행으로서, 그 규모가 크고, 지역사회의 경제질서를 문란케 하였으며, 금융기관의 위신을 크게 실추시킨 점, 범행의 동기나 수법에 전혀 정상 참작의 여지가 없을 뿐만 아니라, 피해 회복이 대부분 되지 않고 있는 점 등을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 3년의 형을 선고함에 그친 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, (1) 원판시 범죄일람표 제1에 관하여, 피고인이 그 기재와 같이 어음 등을 차용한 것은 사실이나, 그중 공소외 1 등으로부터 차용하여 공소외 2에게 담보용으로 제공한 것(3,6,7,11,12,14,19번)은 공소외 1 등을 기망하여 편취한 것이 아니고, 이를 담보로 공소외 2로부터 어음을 차용할 때에도 그를 기망한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 어음들은 어느 것이나 지급기일에 정상적으로 결제되었으므로, 피고인이 위 어음 등을 차용함으로써 이득을 위한 것은 전혀 없으며, (2) 위 일람표 제2에 관하여, 피고인이 그 기재와 같이 어음할인의 방법으로 (은행명 생략)은행으로부터 금원을 대출받은 것은 사실이나, 그중 1 내지 6,8 내지 12번의 대출금은 모두 상환완료되었으므로, 이 부분에 관한한 (은행명 생략)은행에 손해를 가하지도 아니하였고, 피고인이 이득을 취한 것도 없으며, (3) 위 일람표 제3에 관하여 피고인이 서류를 위조하여 그 기재와 같이 적금대출을 받은 것은 사실이나, 그중 금 9,054,000원은 이미 납입하였으므로, 이 부분에 관한한 (은행명 생략)은행에 손해를 가하지도 아니하였고, 피고인이 이득을 취한 것도 없으며, (4) 위 일람표 제4에 관하여, 피고인이 그 기재와 같이 고객들의 돈을 유용한 것은 사실이나, 그중 금 4,769,965원은 이미 납입하였으므로, 이 부분에 관한한 피고인이 이득을 취한 것이 아니라고 할 것임에도, 원심은 이를 전부 유죄로 인정하는 한편, 각 해당부분의 금액을 피고인이 이득금으로 합산하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 피고인이 24년여동안 은행원으로서 성실히 근무하여 온 점, 가정형편이 어려운 점, 전비가 없으며, 범행 후 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 여러사정에 비추어 보면, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

살피건대, 먼저 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 원판시 범죄사실 1의 가, 나항(범죄일람표 제1,2)을 충분히 인정할 수 있고, 달리 이 부분에 관한 원심의 사실 인정과정에 아무런 잘못을 찾아 볼 수 없으며, 또 위 범행 후 편취한 어음이 결제되었다거나, 어음할인의 방법으로 대출받은 금액이 상환 완료되었다고 하더라도 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없으므로, 변호인의 이점 항소논지는 이유없다고 할 것이다.

그러나, 변호인의 나머지 항소이유 및 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 첫째로, 검사는 당심에 이르러 당원의 허가를 얻어 공소사실 1의 가항 사기죄들을 포괄하여 1개의 상습사기죄로, 공소사실 1의 다, 라의 업무상배임죄들을 업무상횡령죄들로 각 적용법조 및 공소사실들을 변경함으로서(검사는 일부 공소사실의 추가변경을 신청하였으나, 당원이 이를 허가하지 아니하였다) 이점에서 원심판결은 유지될 수 없게 되었고, 둘째로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라 줄여서 쓴다) 제3조는 거기에 게기한 형법 각 조에 해당하는 각개 범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 금액이 위 법조에 해당하기만 하면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 취지의 규정으로 볼 것이 아니라, 위 조항에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여 그 금액이 위 조항에 해당하는 경우에만 각 별로 위 조항에 따라 처벌하는 규정으로 보아야 할 터인데, 원심은 피고인의 각 범죄행위(원판시 범죄사실 제3항 제외)를 포괄하여 위 조항에 해당하는 1개의 범죄로 판단하였으니, 이점 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서도 파기를 면할 수 없게 되었다고 할 것이다.

따라서 변호인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 대한 판단은 이를 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, (1) 원판시 1의 가항 첫머리에 "상습으로"를 삽입하고, 같은 항 말미의 "교부받아 편취하고"를 "교부받아 편취함으로써 동액상당의 이익을 취득하고"로 고치며, (2) 원판시 1의 다항을 "1984.11.15. 13:00경 대구 동구 (동명 생략)동 소재 (은행명 생략)은행 (동명 생략)동 지점장실에서 공소외 3 명의의 차입금 신청서를 위조하여, 동인 모르게, 동인 명의의 가계급부금신청을 하는 방법으로, 위 은행을 위하여 업무상 보관하고 있던 돈 5,000,000원을 인출하여 그 시경 자신의 용도에 소비하여 이를 횡령하는 등 1985.2.25.까지 별지 범죄일람표 3기재와 같이 전후 6회에 걸쳐 같은 방법으로 각 횡령하고"로 고치고, (3) 원판시 1의 라항을 "(1)같은 해 7.말경 위 만천동 지점장실에서 공소외 4로부터 공소외 5 명의의 적금대출 상환금 3,000,000원을 납입받아 이를 위 은행을 위하여 업무상 보관하고 있던 중 그 시경 자신의 용도에 소비하여 이를 횡령하는 등 1986.2.10.까지 별지 범죄일람표 4의 1,3,4기재와 같이 전후 3회에 걸쳐 횡령하고, (2) 1985.4.15. 별지 범죄일람표 4의 2기재와 같이 (동명 생략)동 지점장실에서 공소외 6으로부터 부동산을 담보로 금 1억 원의 대출을 의뢰받은 것을 기화로, 위 은행을 위하여 업무상 보관하고 있던 금 1억 원을 대출금 명목으로 인출하여서는 이를 위 공소외인에게 전달하지 아니하고, 그 시경 자신의 용도에 소비하여 이를 횡령하고"로 고치며, (4) 원판시 1의 마항의 말미에 기재된 "손해를 가함으로써……이익을 취득하고"를 "손해를 가하고"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 판시 소위 중 상습사기의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제351조 , 제347조 제1항에, 판시 1의 라의 (2)의 업무상횡령의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제355조 제1항에, 그 나머지 업무상횡령의 점들은 각 형법 제356조, 제355조 제1항에, 업무상배임의 점들은 형법 제356조, 제355조 제2항에, 사문서위조의 점들은 각 형법 제231조에, 위조사문서행사의 점들은 각 형법 제234조, 제231조에 각 해당하는 바, 업무상횡령죄 및 업무상배임죄들에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질과 법정이 가장 중한 판시 상습사기로 인한 특경법위반죄의 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 이 사건 범행이전에는 20여년간 은행원으로서 성실하게 생활하여 온 점, 이 사건 범행의 동기와 경위에 민량한 점이 있고, 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입하기로 한다.

【무죄부분】 검사는, 특경법 제3조는 거기에 게기한 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 금액이 위 법조에 해당하기만 하면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 취지의 규정으로 보아, 이 사건 상습사기, 업무상횡령, 업무상배임의 전범죄행위로 인하여 피고인이 취득한 이익이 금 10억 원을 초과한다고 하여 위 법조 제2호에 따라 공소를 제기하고 있으나,(공소장의 적용법조에는 위 법조 제2호를 기재하고 있으면서도, 공소사실에서는 피고인이 취득한 이익은 금 997,679,030원이라고 하는 한편, 죄명에는 업무상배임과 업무상횡령을 함께 기재하고 있어 그 취지가 명백하지 않으나, 위와 같은 취지로 공소를 제기한 것으로 본다), 앞서 본 바와 같이 위 법조는 거기에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여, 그 금액이 위 조항에 해당하는 경우에만 각 별로 위 조항에 따라 처벌하는 규정으로 볼 것이어서, 피고인의 이득액이 10억 원이상인 범죄행위가 없는 이 사건에서 위 특경법위반죄의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 터이지만, 위 특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실에는 같은 항 제3호 위반의 공소사실 및 업무상횡령, 업무상배임의 공소사실이 모두 포함되어 있다고 할 것이고, 당원은 앞서 본 바와 같이 이를 특경법 제3조 제1항 제3호 위반죄 및 업무상횡령, 업무상배임 등의 죄로 인정하여 처단하는 만큼, 특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 점에 관하여 따로 무죄를 선고하지는 않기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수