서울고법 88노938 (1988.06.10)

가. 은행직원이 그 임무에 위배하여 부정대출하였을 경우 그 대출 금 전액에 대하여 배임죄가 성립하는 여부(적극)

나. 배임죄의 범의

다. 부정대출인 정을 알면서 상관에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 행위가 배임죄의 공동정범에 해당되는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【항 소 인】 피고인들 및 검사

【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(87고합1057 판결)

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 각 파기한다.

피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 180일씩을 위 각 형에 산입한다.

피고인 3의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 원심의 무죄부분에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들 및 검사의 항소이유

(1) 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 동 피고인의 이건 배임행위의 범위는 이 사건 대출총액에서 기상환금액과 정식담보대출금을 공제한 나머지 금액에 대해서만 배임죄가 성립하는 것인데도 원심은 이 사건 대출금액 전부에 대하여 동 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(업무상배임)위반죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 동 피고인이 신용대출의 경우 여신한도액을 넘어서 대출하였고, 타인 명의를 빌어 그 신용조사도 제대로 하지 않은 채 대출한 것이 은행내부의 복무규율을 위배하였다고는 할 것이나 그것으로 인하여 은행이 손해를 입을 것을 확신하였거나 의욕하였다고 불 수 없으므로 배임죄의 주관적 구성요건을 결여하였음에도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상배임죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

(2) 한편 피고인 2의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 동 피고인은 이 사건 차주들이 대출금을 반드시 변제하리라고 확신하였기 때문에 은행에 대한 손해발생의 개연성을 전혀 인식하지 않았으므로 배임죄의 범의가 결여되었음에도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상배임죄등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인 2의 항소이유 요지는, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

(3) 검사의 동 피고인에 대한 항소이유의 요지 제1점은, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 동 피고인에 대한 이건 업무상 횡령의 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배한 나머지 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 업무상 횡령죄에 대하여 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

(4) 마지막으로 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 이 사건 대출은 은행지점장 및 차장인 상피고인들에 의하여 저질러진 것으로서, 동 피고인은 은행대리로서 그 서류작성에 관여하였을 뿐이지 부정대출인 점을 알지 못했고, 그 대출에 관하여 상피고인들과 공모한 사실을 없음에도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상 배임죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 동 피고인은 상피고인들의 지시에 따라 대출에 필요한 서류를 작성하여 결재를 올려 준 것일 뿐이므로 동 피고인의 위와 같은 소위는 공동정범에까지 이른다고 할 수 없고 방조의 정보에 그친다고 할 것인데도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상배임죄 등의 공동정범으로 처벌하였으니 원심판결에는 공모의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 취득이익이란 담보가 없고, 회수가 불가능하게 되어 은행이 손해를 입고 제3자가 얻게 되는 가액을 말한다고 보아야 할 것이므로 이 사건 대출액에 있어 회수가 된 대출금과 회수가능한 대출금은 위 법 소정의 취득이익에서 공제하여야 할 것임에도 불구하는 원심은 이와 견해를 달리하여 동 피고인을 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 그 제4점은, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

(1) 먼저 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제1점과 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제3점에 관하여 살피건대, 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인등이 그 임무에 위배하여 부정대출을 하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하여, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 된다고 보아야 할 것이고, 그 대출금중의 일부가 상환되었는지 여부는 무관하다고 하여야 할 것인 바, 이와 같이 판단한 원심판결은 정당하고 위 항소논지는 이유없다 할 것이고,

(2) 다음으로 피고인 1의 변호인 항소이유 요지 제2점, 피고인 2의 변호인의 항소이유 요지 제1점 및 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제1점에 관하여 살피건대, 무릇 배임죄의 행위자는 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다고 인식과 의사가 있어야 하고 이러한 고의는 미필적 고의로 족하다고 할 것이나 한편 배임죄의 범의는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고, 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는 것인 바, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인들의 이 사건 범죄사실에 대한 범의를 충분히 인정할 수 있으므로 위 각 항소논지도 받아들일 수 없다.

(3) 한편 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제2점에 관하여 보건대, 무릇 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 동 피고인은 이 사건 대출이 부정대출인 정을 알면서 상피고인들에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 사실이 인정되므로 동 피고인의 위 행위에는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 동 피고인의 행위를 공동정범으로 처벌한 원심판결은 정당하고 위 항소논지는 이유없다.

(4) 또한 검사의 항소이유 요지 제1점에 관하여 살피건대, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택 조처에는 아무런 위법이 없으며, 또한 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인 2에 대한 본건 공소사실 중 업무상 횡령의 점을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 동 피고인에 대하여 본건 공소사실 중 업무상 횡령의 점을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 위 항소논지는 이유없다.

(5) 마지막으로 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인 1, 피고인 2에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인들의 항소는 이유가 있고, 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유가 없으며, 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 동 피고인의 항소는 이유가 없다고 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 3의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 원심의 무죄부분에 대한 항소를 모두 기각하고, 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1, 피고인 2의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법률의 적용】 피고인들의 판시 소위 중 판시 제1, 3, 4의 각 소위는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제30조에, 판시 제2의 소위는 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조에 각 해당하는 바, 판시 제2의 죄 소정의 형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제4의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 한편 피고인들은 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘위치고 있을 뿐만 아니라, 피고인 2는 피고인 피고인 1의 지시를 따르다가 범행에 나아가게 된 사정이 보이는 점 등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 각 작량감경을 하여, 각 그 소정의 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 180일씩을 위 각 형에 산입하기로 한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡