대구고법 88노288 (1988.08.20)

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조가 부가가치세의 포탈 또는 부정환급죄에 관하여도 적용되는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인 및 검사

【원심판결】 제1심 대구지방법원(87고합690, 716, 88고합22, 77(병합) 판결)

【주 문】

1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 2년 및 벌금 40,000,000원에 처한다.

3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

4. 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 각 항소이유의 요지

피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경가법이라 약칭한다)위반의 점에 관하여: 공소외 원진실업주식회사의 경영주인 피고인이 중소기업은행 동대구지점에 위 회사의 공장건물신축, 기계도입, 운전자금소요액이 기재된 사업계획서와 관련서류 등을 제출하여 위 은행으로부터 중소기업시설 자금을 대출받게 된 일련의 행위 중, (1) 피고인이 대출금액을 늘리기 위하여 위 사업계획서등에 위 공장건물 신축공사액을 실제공사액 보다 과다계상하였다는 점은, 원공사계약 당시 포함되지 않았던 마당포장공사, 조경공사 등 일부가 2차공사계약시 추가되었기 때문이지 위 은행을 기망하기 위하여 피고인이 일부러 공사금액을 늘려 계상한 것이 아니고, (2) 기계구입자금 대출신청을 하면서 중고기계를 신규제작기계인 것으로 가장하고 그 구입가격도 실제가격 보다 많게 계상하였다는 점에 대하여는, 피고인이 구입한 기계중에는 일부 신규제작 기계도 있으며, 또 중고기계라 하더라도 상당한 비용을 들여 신규제작 기계와 같을 정도로 수리를 하여 납품 받았으므로 그 실제 소요비용도 위 은행에 제출한 서류상의 구입가격과 별 차이가 없을 뿐 아니라, 중소기업 기계구입자금 대출을 받기 위하여는 그 구입기계가 반드시 신규제작 기계여야 한다는 법률상의 또는 은행내규상의 명문 규정도 없고, 또한 피고인의 위 행위로 인하여 은행측에 실질적인 피해도 없음에도 불구하고, 원심은 인건비와 부품대 등 기계제작에 실제로 투입된 비용은 전혀 고려하지 아니하고 피고인이 그 판시와 같이 허위의 사업계획서 기타 서류를 제출하는 등으로 위 은행직원 등을 기망하여 건물시설자금, 기계구입자금 및 운영자금의 항목으로 구성된 중소기업 시설자금 대출금 530,000,000원 전액을 편취하였다고 판시함으로써 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 사기죄의 성립과 피해금액의 산정 등에 관한 법리오해의 위법을 범하였으며, 가사 피고인의 위 행위가 사기죄를 구성한다 하더라도 피고인으로서는 위 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 또는 편취액수가 일정액 이상이 되어 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못하였는데도 원심은 이에 대하여 단순히 특경가법 제3조 제1항 제3호 및 형법 제347조 제1항을 적용 유죄로 인정하고 형법 제16조(법률의 착오), 또는 형법 제15조(사실의 착오)의 규정의 적용을 간과하는 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 약칭한다)위반의 점에 관하여 : 피고인이 사업설비투자비로서 환급받은 총 금 35,681,000원의 부가가치세는 모두 피고인이 사업설비를 위하여 기계들을 구입 또는 수리하면서 상대방에게 지급하여 당국에 납부케 하였던 조세로서, 피고인이 실제로는 중고기계들에 대한 수리의뢰를 하여 수리받고서도 수리업자들로부터 그 수리비 보다 많은 금액으로 신규기계를 매입한 것처럼 허위 세금계산서를 발급받아 이를 이용하여 부가가치세 납부액을 환급받은 행위가 비록 정당한 절차에 의하지 아니한 것이라 하더라도 궁극적으로 피고인이 위장 부담했던 부가가치세를 그대로 환급 받은 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 부정환급에 해당하지 아니하며, 설사 위 행위가 위 법조상의 부정환급에 해당한다 하더라도, 그 부정환급액 산정에 있어서는 위 환급액으로부터 피고인이 원래 정당하게 환급받을 수 있었던 위 기계의 수리와 관련하여 실제로 지급한 부품구입비, 인건비 등에 따른 부가가치세액을 공제하였어야 함에도 불구하고 원심은 위 환급세액 전부를 부정환급액으로 인정하였으며, 또한 부가가치세의 포탈 또는 부정환급죄는 그 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이어서 그 성질상 연간 포탈세액을 기준으로 규정하고 있는 특가법 제8조는 부가가치세에 관하여는 적용될 수 없는 법리인데도 불구하고 원심이 이에 대하여 특가법 제8조를 적용, 유죄로 인정한 데에는 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인 및 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조에 관한 법리오해 등의 위법이 있으며, 셋째, 뇌물공여죄 부분에 대하여 : 피고인은 위 회사의 기계전담상무인 원심공동피고인에게 관청 관계 업무추진비 명목의 의례적인 비용만을 지급하여, 도인이 이를 사용하여 업무를 처리하였을 뿐, 피고인이 원판시와 같이 공무원에게 뇌물을 공여하기로 원심공동피고인과 공모한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 이 부분을 유죄로 인정한 데에는 사실오인의 위법이 있으며, 넷째, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는데 있고, 한편 검사의 항소이유의 요지는 이건 범행의 죄질이 불량함에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 특경가법위반 범죄사실은 모두 인정이 되며, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없고, 위 인정 사실에 의하면 창업 중소기업이 중소기업은행으로부터 기업시설자금을 대출받는 과정은 먼저 위 은행에 사업의 규모나 전망, 건물신축, 기계도입, 운전에 소요되는 자금액을 기재한 사업계획서를 작성 제출하여 은행이 이를 종합 검토하여 대출적격업체로 판정하는 경우 일단 신청대출금 전액에 대하여 대출승인을 하고 다만 대출금은 시설공사의 진척도 등에 따라 분할하여 지급되는 것으로서, 대출신청으로부터 대출금지급에 이르기까지가 전체로서 하나의 과정으로 이루어지는 것이라 할 것이고, 피고인이 위 대출을 받기 위하여 위 은행의 대출의 사 및 대출액 결정에 중요한 요소인 건물신축공사액, 기계구입액 등을 허위로 기재한 사업계획서 등을 위 은행에 제출하여 이에 기망당한 은행이 이를 자료로 대출심사를 하여 대출적격 판정을 하고, 그 허위신청의 공사액, 기계구입액 등에 상응하는 액수를 대출하기에 이르렀다면 사후 그 대출금의 회수가능성 및 담보물의 처분으로 인한 피해액의 전보의 정도와는 관계없이 일련의 과정으로서 이루어진 그 대출금 전부에 대하여 사기죄가 성립하는 것이고, 항소논지에서 주장하는 바와 같이 피고인에게 위 은행에 미처 제시하지 아니하였던 추가건설공사대금 소요가 있어 총 건축공사액이 사실상 위 사업계획서상의 공사액에 근접하고 중고기계구입 및 수리비가 위 사업계획서상의 신규기계 구입비에 상당한다거나 신규제작기계에 대하여만 기계구입자금 대출이 허용된다는 법적, 은행내규 등 상의 근거가 없다거나, 위 대출로 인하여 실질적으로 위 은행의 대출금 회수에 지장이 없을 것이라는 등의 사정은 위 대출금 전액에 대한 사기죄의 성립에 아무런 지장을 줄 수 있는 사유가 되지 못한다 하겠으므로 원심판결에 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 한편 이 사건에 있어서 피고인의 행위가 형법 제16조 소정의, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 특경가법 제3조 제1항은 형법 제347조(사기)등의 범죄가 성립하는 경우 그 범행으로 인하여 취득한 불법이득을 액수에 따라 구분하여 법정형만을 가중처벌토록 하는 규정으로서 이에 관하여 사실의 착오에 관한 형법 제15조 제1항이 적용될 여지가 없다 할 것이므로 이 부분 항소논지 또한 이유 없다.

나. 다음에 피고인 및 변호인의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 특가법위반(조세) 범죄사실은 모두 인정이 되고 거기에 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 이와 같이 피고인이 실제로는 중고기계들에 대한 수리만을 받고서도 수리업자들과 내통하여 수리비액을 훨씬 초과하는 액수의 신규기계를 매입한 것처럼 허위계약서 및 매입세금계산서를 받아 부가가치세법 제24조 제2항 제2호에 따라 사업설비투자액으로서 위 기계 등의 위장매입시에 부담했던 부가가치세를 환급받음으로써 곧 그 환급액 전부에 관하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세부정환급죄가 성립된다 할 것이고, 위 환급된 부가가치세가 위 중고기계 등을 새로 구입한 것으로 위장하는 과정에서 피고인이 의무없이 일부러 부담하였던 것이라 하더라도 그것이 위 범죄의 성립에 영향을 주지는 못한다 하겠고, 또 피고인이 사업설비인 위 기계들을 수리하는 과정에서 실제로 지출한 부품구입비, 인건비 등에 관한 부가가치세액에 대하여는 궁극적으로 부가가치세법 제24조 제2항에 따라 환급받을 수 있었던 사정이 있다 하더라도, 위 세액을 허위의 계약서 및 세금계산서에 기한 이 사건 위장기계매입 대금에 관한 부가가치세 부정환급액에서 공제할 법리도 아니라 할 것이다.

또한 이 사건과 같은 부가가치세포탈 또는 부정환급죄는 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것임은 항소논지에서 주장한 바와 같지만, 특가법 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하고 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 특별히 하나의 범죄유형으로 하여 그에 대한 법정형을 규정한 것이어서, 부가가치세부정환급 범죄에 대하여도 위 특가법 제8조는 당연히 적용된다 할 것이므로 결국 원심의 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조에 관한 법리오해 또는 법령적용상의 잘못을 탓하는 각 항소논지 또한 모두 이유없음에 귀착된다.

다. 피고인 및 변호인의 항소이유 셋째점을 보건대 : 원심 거시의 여러증거에 의하면 원심이 판시한 피고인의 뇌물공여 범죄사실은 모두 인정이 되고 원심판결에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.

라. 끝으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 성행, 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 결국 검사의 항소는 이유 없고, 피고인의 항소는 이유 있다.

3. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거관계는, 위산임이 계산상 명백한 원판시 범죄사실 제2. 가의(1)중 "138,931,000원"을 "118,931,000"으로 "금 13,893,100원"을 "금 11,893,100원"으로 각 정정하는 이외에는 원심판결 중 피고인 해당부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 피고인의 판시 제1의 가의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항, 제30조에, 판시 제2의 가의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 판시 제4의 행위는 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 판시 제2의 가의 죄의 소정형 중 유기징역형을 판시 제4의 죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질이 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 같은 법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인에 대하여는 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위 안에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 40,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권