서울고법 97노88,778 (1998.07.09)

사기로 취득한 현금 및 자기앞수표를 은행에 소비임치한 후 다시 인출하여 취득한 현금이 장물인지 여부(소극)

【피고인,항소인】 피고인 1 외 1인

【검 사】 정익우

【변 호 인】 변호사 송호신 외 2인

【원심판결】 서울지방법원 남부지원 1996. 12. 20. 선고 96고합185 판결, 서울지방법원 북부지원 1996. 4. 23. 선고 95고단3479 판결, 96고단88(병합) 판결

【주 문】

원심판결을 모두 파기한다.

피고인 1을 벌금 3,000,000원에 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 중 120일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점과 피고인 2는 각 무죄

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

(1) 장물취득의 점에 대하여 (피고인)

원심 공동피고인 3이 횡령한 장물은 어음이고 이를 할인하여 자기앞수표 등을 받은 행위는 불가벌적 사후행위로서 그 수표 등은 장물의 대가로 취득한 것으로서 장물이 아니며 가사 위 어음의 할인행위가 별개의 사기죄를 구성하여 위 수표 등이 장물이라고 하더라도 이를 은행에 예치하였다가 인출한 현금은 이미 장물성을 상실하였으므로 위 피고인의 행위는 장물취득죄가 될 수 없으며, 가사 위 현금이 장물이라고 하더라도 위 피고인은 위 원심 공동피고인 3이 어음을 횡령하였다는 것만을 알고 있었을 뿐 위 원심 공동피고인 3이 위어음을 할인하여 취득한 수표 등을 은행에 예치하였다가 현금으로 인출한 과정은 전혀 알지 못했으므로 그 현금이 장물이라는 것에 대한 인식이 전혀 없었다. 따라서, 위 피고인을 장물취득죄로 의율한 원심은 사실오인 또는 장물죄에 대한 법리오해의 위법이 있다.

(2) 사문서위조죄, 동행사죄, 사기죄에 대하여 (변호인)

첫째로, 위 피고인은 피해자인 공소외 3의 승낙을 받고 이 사건 재형저축금을 인출하였음에도 불구하고, 위 피고인이 피해자의 승낙없이 임의로 위 재형저축금을 인출하였다고 인정한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 둘째로, 가사 위 피고인이 유죄라고 하더라도 위 피고인이 위 재형저축금을 인출하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2 (변호인)

첫째로, 위 피고인은 위 원심 공동피고인 3이 1996. 4. 22. 구속된 후에 비로소 위 원심 공동피고인 3이 소지하고 있던 돈이 공금을 횡령한 장물이라는 것을 알았고 그 이전에는 위 원심 공동피고인 3이 처와 이혼하기 위하여 가산을 정리한 돈으로 알고 있었으므로 장물성에 대한 인식이 없었다고 할 것임에도 위 피고인을 장물취득죄와 장물보관죄로 의율한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 둘째로, 가사 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1에 대한 장물취득죄 및 피고인 2에 대하여

(1) 공소사실의 요지

원심 공동피고인 3은 1986. 12. 1.경부터 1996. 3. 10.경까지 서울 강서구 가양동 52의 1 소재 피해자 주식회사 세원에 근무하면서 영업 3팀 과장으로 위 회사의 물품 판매 및 수금 업무에 종사하던 자로서, 1996. 2. 28.경 위 회사 거래처인 공소외 5 주식회사로부터 약속어음 액면금 126,618,646원 1매, 4,907,694원 1매, 108,409,059원 1매, 2,461,228원 1매, 29,715,532원 1매 등 5매 액면금 합계 272,122,159원,같은 해 3. 5.경 위 회사 거래처인 공소외 6 주식회사로부터 약속어음 액면금 139,142,685원 1매, 414,029,582원 1매, 3,840,000원 1매 등 3매 액면금 합계 557,012,267원, 액면금 총합계 829,124,426원을 물품판매대금으로 수금하여,

① 같은 해 3. 5.경 서울 중구 명동 소재 공소외 4 경영 ○○상사 사무실에서 위 공소외 4에게 위 어음 8매를 할인하여 그 할인금 791,480,000원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 서울 강서구 가양동 강변아파트 (동호수 생략) 위 원심 공동피고인 3의 집에서 영득의 의사로 위 금원을 소지하고 있다가, 같은 달 14. 피고인 2에게 위 금원 중 95,000,000원을 보관하게 하는 등의 방법으로 위 할인금원 전부를 횡령하거나,

② 혹은, 위 어음 8매를 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 해 3. 5.경 위 ○○상사 사무실에서 위 공소외 4에게 영득의 의사로 위 어음 8매를 현금으로 할인하여 달라면서 교부하여 이를 횡령하고, 그 시경 위 원심 공동피고인 3이 위 어음 8매를 할인할 권한이 있는 것으로 오신한 공소외 4로부터 그 할인금 명목으로 금791,480,000원을 교부받아 이를 편취하였는 바,

1. 피고인 2는,

위 금원이 위 원심 공동피고인 3이 ①항 기재와 같이 횡령한 장물이거나 혹은 ②항 기재와 같이 편취한 장물인 정을 알면서도 그로부터,

가. 같은 해 3. 14.경 서울 강북구 번 1동 (상세주소 생략) 피고인의 집에서 금95,000,000원을 보관하여 달라는 부탁과 함께 이를 교부받아 그 때부터 같은 달 27.경까지 위 집 냉장고 냉동실, 야채실, 베란다에 있는 프라스틱통 등에 담아 장물을 보관하고,

나. (1) 같은 달 14.경 같은 곳에서 금3,000,000원을,

(2) 같은 달 17.경 같은 곳에서 금3,000,000원을,

(3) 같은 달 18.경 같은 곳에서 금4,000,000원을,

(4) 같은 달 19.경 같은 곳에서 금10,000,000원을

각 교부받아 합계 금20,000,000원의 장물을 취득하고,

2. 피고인 1은,

위 금원이 위 원심 공동피고인 3이 ①항 기재와 같이 횡령한 장물이거나 혹은 ②항 기재와 같이 편취한 장물인 정을 알면서도, 위 원심 공동피고인 3으로부터 위 금원을 피고인 2로부터 건네받아 위 원심 공동피고인 3에게 전달하여 달라는 부탁을 받고,

1996. 3. 27. 13:00경 피고인 2의 위 집에서 피고인 2의 처인 공소외 1로부터 위 금95,000,000원 중 금70,000,000원을 위 원심 공동피고인 3에게 전해준다면서 건네받아 그 중 금68,000,000원을 평소 사귀던 공소외 2 명의의 조흥은행 예금구좌에 예금한 후 이를 수시로 조금씩 인출하여 임의 소비하는 등 장물을 취득하였다.

(2) 당심원심 공동피고인 3, 이동호의 각 진술 및 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 위 원심 공동피고인 3은 1986. 12. 1.경부터 1996. 3. 10.경까지 주식회사 세원에 근무하면서 영업3팀 과장으로서 위 회사의 물품 판매 및 수금업무에 종사하던 중, 1996. 2. 28.경 위 회사 거래처인 공소외 5 주식회사로부터 약속어음 액면금 126,618,646원 1매, 4,907,694원 1매, 108,409,059원 1매, 2,461,228원 1매, 29,715,532원 1매 등 5매 액면금 합계 272,122,159원, 같은 해 3. 5.경 같은 동 소재 위 회사 거래처인 공소외 6 주식회사로부터 약속어음 액면금 139,142,685원 1매, 414,029,582원 1매, 3,840,000 1매 등 3매 액면금 합계 557,012,267원, 액면금 총합계 829,124,426원을 물품대금으로 수금하여 위 회사를 위하여 보관하고 있었다.

② 위 회사의 규정에 의하면, 영업사원이 거래처로부터 수금을 한 경우에는 수금한 돈이나 약속어음을 원칙적으로 수금한 당일에 회사에 입금하여야 하고 다만 오후 늦게 수금하였고 그 다음날이 공휴일인 경우에는 3일까지 영업사원이 보관할 수 있으며, 영업사원이 약속어음으로 수금한 경우에는 이를 현금으로 할인하여 입금할 필요가 없고 약속어음인 채로 입금하도록 되어 있다. 만일 영업사원이 약속어음을 현금으로 할인하여 입금하는 경우에는 액면금액에서 부족한 그 할인료 상당액은 미입금으로 처리되며, 위 공소외 5 주식회사나 공소외 6 주식회사와 같은 우량업체의 약속어음인 경우에는 입금을 위하여 이를 할인할 필요가 전혀 없었다.

③ 위 원심 공동피고인 3은 1996. 3. 4.경 직장 상사인 공소외 7로부터 자신이 위 회사의 감원대상이라는 말을 듣고는 이에 반발하여, 같은 달 5.경 서울 중구 명동 소재 공소외 4 경영의 ○○상사 사무실에서 마치 자신이 위 어음 8매를 할인할 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 어음을 할인하여 달라면서 위 공소외 4에게 교부하여, 이에 속은 위 공소외 4로부터 위 어음의 할인금 명목으로 같은 날 746,480,000원을, 같은 달 7. 45,000,000원을 자기앞수표 및 현금으로 교부받았다. (다만, 그 금원 중 현금이 정확히 얼마였는지는 기록상 명확하지 않다.)

④ 위 원심 공동피고인 3은 위와 같이 교부받은 자기앞수표 및 현금 중에서, 같은 달 5.과 6. 250,000,000원을 평화은행의, 341,000,000원을 보람은행의, 24,000,000원을 신한은행의 자신 명의의 각 통장에 소비임치(예치)하였다가 같은 달 8.경까지 위 임치금 대부분을 현금으로 인출하였다.

⑤ 위 원심 공동피고인 3은 같은 달 9.경 공소외 8에게 현금 130,000,000원을, 같은 달 11.경 공소외 9에게 현금 244,000,000원을, 같은 달 10.경 공소외 10에게 현금 100,000,000원을 각 보관시켰다.

⑥ 피고인 2는 같은 해 3. 14.경 위 피고인의 집에서 위 원심 공동피고인 3으로부터 현금 95,000,000원을 보관하여 달라는 부탁과 함께 이를 교부받아 그 때부터 같은 달 27.경까지 위 집 냉장고 냉동실, 야채실, 베란다에 있는 프라스틱통 등에 담아 이를 보관하고, 같은 장소에서 위 원심 공동피고인 3으로부터, 같은 달. 14.경 현금 3,000,000원을, 같은 달 17.경 현금 3,000,000원을, 같은 달 18.경 현금 4,000,000원을, 같은 달 19.경 현금 10,000,000원을 각 교부받아 이를 취득하였고, 피고인 1은, 위 원심 공동피고인 3으로부터 위 현금 95,000,000원을 피고인 2로부터 건네받아 자신에게 전달하여 달라는 부탁을 받고, 같은 달 27. 13:30경 피고인 2의 집에서 피고인 2의 처 공소외 1로부터 위 원심 공동피고인 3에게 전해준다면서 위 현금 95,000,000원 중 70,000,000원을 건네받아 그 중 금68,000,000원을 평소 사귀던 공소외 2 명의의 조흥은행 예금구좌에 예금한 후 이를 수시로 조금씩 인출하여 임의 소비하였다.

(3) 위 인정사실에 의하면, 위 원심 공동피고인 3은 위 공소외 4에게 위 어음 8매를 할인을 의뢰하면서 교부함으로써 그 불법영득의 의사를 객관적으로 표현하였다고 할 것이므로 그 교부시에 위 어음 8매를 횡령하였다고 할 것이어서, 횡령죄의 장물은 위 어음 8매이고 그 후 위 공소외 4로부터 교부받은 자기앞수표나 현금은 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 횡령죄의 장물은 아니라고 할 것이다. 그러나, 위 원심 공동피고인 3이 위 어음 8매를 할인 할 수 있는 권한이 없으면서도 위 공소외 4에게 마치 자신이 위 어음을 할인할 수 있는 적법한 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 어음을 할인하여 달라면서 위 공소외 4에게 교부하여, 이에 속은 위 공소외 4로부터 위 어음의 할인금 명목으로 791,480,000원의 자기앞수표 및 현금을 교부받은 것은 별개의 새로운 법익을 침해한 행위로서 위 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아니라 새로운 사기죄가 성립한다 할 것이고, 따라서 위 공소외 4로부터 교부받은 자기앞수표와 현금은 장물이라고 할 것이다. 그렇지만, 위 원심 공동피고인 3이 위 자기앞수표 및 현금 중 일부를 위 각 은행에 소비임치하였다가 다시 인출함으로써 취득한 위 현금은, 장물인 금전을 다른 종류의 금전으로 교환한 경우나 장물인 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우와는 달리, 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 이미 장물성을 상실한 것으로 보아야 할 것이다.

(4) 그렇다면, 피고인들이 취득하거나 보관한 위 각 현금은, 위 원심 공동피고인 3이 위 공소외 4로부터 교부받은 바로 그 현금이라면 장물이지만, 위 원심 공동피고인 3이 위와 같이 위 각 은행으로부터 인출한 현금이라면 장물이 아니라고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 피고인들이 취득한 현금이 위와 같이 위 각 은행으로부터 인출한 현금이 아니고 위 공소외 4로부터 교부받은 바로 그 현금이라고 인정할 수 있는 증거가 전혀 없다.

(4) 따라서, 위 부분의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 장물취득 및 피고인 2에 대한 부분은 사실오인 또는 장물죄에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당하여, 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요없이 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.

3. 피고인 1의 사기죄, 사문서위조죄, 동행사죄에 대하여

먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 피해자인 공소외 3의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술 등 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 위 피고인이 남편인 피해자 공소외 3의 승낙없이 동인의 재형저축금을 인출하기 위하여 원심 판시의 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유가 없다.

다음으로 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 위 피고인은 남편인 피해자가 위 재형저축금을 인출하여 술값으로 모두 탕진할 것을 두려워한 나머지 이 사건 범행에 이르렀고, 이 사건 이전에 별다른 전과가 없는 점을 비롯하여, 위 피고인의 연령, 성행, 성장환경, 이 사건 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

4. 결론

따라서, 피고인들의 항소는 모두 이유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결{서울지방법원 북부지원 1996. 4. 23. 선고 95고단 3479 판결, 96고단 88(병합) 판결}의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제231조(사문서위조의 점), 제234조(위조사문서행사의 점), 부칙 제2조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항, 구 벌금등임시조치법(1996. 11. 23. 법률 제5167호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(사기의 점), (각 벌금형 선택)

2. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 더 무거운 위조사문서 행사죄에 정한 형에 가중)

3. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항

4. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

무죄부분에 대한 판단

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점 및 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은 바, 위 파기사유에서 판단한 바와 같이 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 정종관 김대영