조심 2023서7771 (2023.11.02)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2016.3.1.부터 2017.5.31.까지 건설업(주택신축판매)을 영위하면서 OOO에 지하 2층, 지상 6층의 공동주택(연면적 971.91㎡, 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축·분양한 후, 2018.5.28. 단순경비율에 의한 추계방법과 「조세특례제한법」 제7조 에 따른 중소기업특별세액감면을 적용하여 2017년 귀속 종합소득세를 신고·납부하였다가, 2022.12.19. 추계방법을 단순경비율에서 기준경비율로 변경하여 수정신고·납부하였다. 나. 처분청은 청구인이 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산 개발 및 공급업’을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면 적용을 배제하여 2023.2.2. 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2023.5.2. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점주택과 관련하여 건설업을 영위하였으므로 중소기업특별세액감면을 배제한 이 건 처분은 부당하다. (1) 「조세특례제한법」 제7조 제1항에 따르면 건설업을 경영하는 기업에 대해서는 중소기업특별세액감면을 적용하도록 되어 있고, 같은 법 제2조 제3항에 따르면 업종의 분류는 별도의 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 한국표준산업분류를 따르도록 되어 있는바, 청구인은 한국표준산업분류에 따라 건설업(대분류: 건설업, 중분류: 종합건설업, 소분류: 건물 건설업, 업종코드: 451105)을 영위하고 있으므로 중소기업특별세액감면 적용대상이다. (2) 처분청은 청구인이 건설업 면허가 없어 직접 건설활동을 수행하였다고 볼 수 없으므로 중소기업특별세액감면을 적용할 수 없다는 의견이나, 건설활동 수행 여부는 건설업 면허 유무가 아닌 시행사 및 시공사와의 계약내용, 공사 공정의 관리 및 현장의 안전관리 책임 등을 기준으로 판단하여야 한다. (가) 청구인은 건설업 면허가 없는 관계로 관할구청에 준공서류 제출시 공사 시공자를 ㈜AAA로 하였으나, 이는 「건설산업기본법」에 따라 건설업 면허가 없는 경우 661㎡를 초과하는 주거용 건축물을 공사할 수 없기 때문에 부득이 건설업 면허만 빌렸을 뿐, 시공은 청구인이 직접하였다. (나) 청구인은 쟁점 부동산 신축에 사용된 건축자재와 건설장비를 직접 구입하거나 임대하여 매입세금계산서를 발급받았으며(2016.7.19.∼2016.12.19.: 세금계산서 8매, 공급가액 OOO원), 건설 현장 근로자에 대해 일용직 지급명세서 및 원천징수이행상황신고서를 매월 국세청에 제출(일용직 지급명세서: 93건, 합계 OOO원, 원천징수이행상황명세서: 합계 OOO원)하였다. (다) 또한 청구인은 현장의 안전관리 총괄책임을 위해 자가공사자로서 기술지도계약을 하고, 안전관리비 OOO원을 재해예방지도기관에 지급하였으며, 직접 시공자로서 산재보험 및 고용보험을 신고하고 매월 납부하였다. (3) 처분청은 건설업 면허의 소지 여부에 따라 건설업을 영위하였는지를 판단하여야 한다는 의견이나, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면 요건을 막론하고 조세 법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는바, 「조세특례제한법」 제7조 에 관련 사업의 면허 여부를 감면의 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 건설면허가 없다는 사유로 청구인이 실질적으로 건설업을 영위하지 아니하였다고 보는 것은 부당하다. (4) 처분청은 청구인이 실제 건설업을 영위하고 청구인의 책임으로 공사현장을 관리하였다면 관련 증빙을 갖추고 기장한 내용에 따라 소득금액을 신고하였을 것이나, 청구인은 소득금액을 경비율 방법으로 추계하여 신고하였으므로 해당 건설을 총괄적으로 관리한 것으로 볼 수 없다는 의견이나, 청구인은 신고의 편의를 위해 추계방법으로 신고를 하였을 뿐이고, 직접 공사를 하면서 발급받은 매입세금계산서 등이 있는데도 쟁점주택을 직접 건설하지 않은 것으로 간주하는 것은 부당하다. (5) 처분청은 청구인이 건설업 면허를 소지하지 않고 건설업을 영위한 것에 대해 감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 것으로 법 조항의 취지에 부합하지 않으므로 허용될 수 없다고 하나, 「조세특례제한법」 제7조 의 취지는 다세대주택 등 일반 서민을 위한 주택을 신축·판매하는 사업자들에 대해 조세지원을 하기 위한 목적으로 운용되어 왔음에도, 단지 건설업 면허가 없으면 안된다는 이유로 이를 배제하는 것은 부당하므로 건설업 면허의 유무가 아닌 실질적으로 건설업을 영위하였는지에 따라 감면을 적용하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점주택은 「건설산업기본법」상 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물 내지 공동주택에 해당하여 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인이 공사를 수행할 인적·물적 시설이나 능력을 갖추고 직접 건설활동을 수행하였다고 볼 수 없다. (2) ‘납세자가 직접 건설활동을 수행하였다거나, 분야별로 하도급을 주었지만 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리한 사실’을 판단하는데 있어 건설업 면허를 소지하였는지 여부는 중요한 판단요소이므로, 건설업 면허가 없는 경우에 있어서 ‘건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리한 사실’이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. (3) 청구인은 ‘직접 건설 활동을 수행’했다는 증거자료로 세금계산서 및 원천징수영수증, 고용보험 및 산재보험 납부내역 등을 제출하였으나, 제출된 증거만으로는 측량, 설계, 토목, 기초, 골조, 설비, 전기 등 분야별 시공 등과 관련한 계약서나 공정의 전반적인 진행 과정을 알 수 있는 객관적인 자료가 제출되지 않아 전 공정을 관리하였다고 보기 어렵고, 만약 청구인의 주장대로 총괄적으로 건설공사를 관리하였다면 추계로 소득금액을 계산할 것이 아니라 실제 발생된 필요경비를 확인하여 소득금액을 산정할 수 있었을 것이다(조심 2020인7869, 2020.11.20. 참조). (4) 청구인은 실질과세원칙에 따라 건축물대장에 시공자로 다른 건설업체가 등재되어 있다는 이유만으로 감면을 배제한 이 건 처분은 취소되어야 한다고 주장하나, 다수의 법원 판례 및 심판례에 따르면 중소기업특별세액감면 제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호·육성을 위하여 소득세 및 법인세 감면을 통해 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로, 건설공사를 수행함에 있어서 관련 법률에서 필요한 사항을 정하고 있다면 이를 준수하여야 적법한 법률 행위가 되는 것으로 등록건설업자가 아닌 자의 공동주택 건설 시행에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되어 법 조항의 취지에 부합하지 않으므로 허용될 수 없다(조심 2021전6676, 2022.2.24. 외 다수 참조). 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 청구인이 쟁점주택 신축·분양과 관련하여 건설업을 영위하지 아니한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분의 당부 나. 관련 법률 (1) 조세특례제한법 제2조【정의】③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제7조【중소기업에 대한 특별세액감면】① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2025년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다. 1. 감면 업종 사. 건설업 2. 감면 비율 나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업 등을 제외한 업종을 경영하는 사업장 : 100분의 20 (2) 건설산업기본법(2017.3.21. 법률 제14708호로 개정된 것) 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "건설업"이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다. 7. "건설업자"란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 제8조【건설업의 종류】① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다. 제9조【건설업 등록 등】① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제10조【건설업의 등록기준】제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 제41조【건설공사 시공자의 제한】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조 제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다. 1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물 2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「건축법」에 따른 공동주택 다. 사실관계 및 판단 (1) 심판청구서 및 처분청의 답변서 등의 이 건 심리자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 청구인이 제출한 사업자등록증의 주요 내용은 아래와 같다. OOO (나) 청구인의 당초 종합소득세 신고내역과 수정신고내역 및 처분청의 경정내역은 아래 ＜표2＞와 같다. ＜표2＞ 2017년 귀속 종합소득세 신고 및 경정내역 OOO (다) 쟁점주택의 집합건축물대장상 건축개요는 아래 ＜표3＞과 같으며, 「건설산업기본법」 제41조 에 따르면 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물 내지 공동주택에 대한 건설공사는 건설업자가 하도록 되어 있다. ＜표3＞ 쟁점주택OOO의 건축물대장 상 건축개요 OOO (라) 국세청의 전산자료에 따르면 아래 ＜표4＞와 같이 해당 건설공사의 공사시공자는 OOO로 되어 있다. ＜표4＞ 쟁점사업장OOO의 건축물 착공신고자료 OOO (마) 청구인은 쟁점주택의 실 시공자는 청구인이라고 주장하며 건축자재와 건설장비를 직접 구입하거나 임대하고 발급받은 매입세금계산서(발급일: 2016.7.19.∼2016.12.19., 총 8매, 공급가액 OOO원)와 건설 현장 근로자 일용직 지급명세서(총 93건, 합계 OOO원) 및 원천징수이행상황신고서(합계 OOO원) 등을 청구이유서와 함께 제출하였다. (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점주택을 신축하면서 실제 건설업을 영위하였으므로 중소기업특별세액감면을 배제한 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, 한국표준산업분류 상 건설활동의 수행 주체를 도급ㆍ자영 건설업자, 종합 또는 전문 건설업자로 해설하고 있으나, 실제 건설공사를 수행함에 있어 관련 법률에서 필요한 사항을 정하고 있다면 이를 준수하여야 적법한 법률 행위가 되는 것으로서, 「건설산업기본법」 제2조 에서 ‘건설업자’란 같은 법에 따라 종합건설업 또는 전문건설업으로 등록을 하거나 「주택법」 등 다른 법률 등에 따른 등록을 한 자로 규정하고 있고, 「건설산업기본법」 제41조 는 연면적 661㎡ 이하인 주거용 공동주택 등 건설공사는 등록된 건설업자가 하도록 규정하고 있어, 이에 따라 건설공사 시공자의 제한을 받는 쟁점주택 건설공사의 경우 그 건설업자는 등록된 건설업자이어야 함에도 청구인은 건설업으로 등록한 사실이 없는 점, 건설공사를 수행함에 있어서 관련 법률에서 필요한 사항을 정하고 있다면 이를 준수하여야 적법한 법률 행위가 되는 것으로 등록건설업자가 아닌 자의 공동주택 건설 시행에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되어 법 조항의 취지에 부합하지 않으므로 허용될 수 없는 점(조심 2021전6676, 2022.2.24., 같은 뜻임), 청구인은 건축자재와 건설장비를 직접 구입하거나 임대하고 발급받은 매입세금계산서 등을 제시하였으나, 청구인이 제시한 증빙만으로는 청구인이 건설공사에 일부 관여하였다고 볼 여지는 있으나, 청구인이 쟁점주택의 건설공사 전부를 직접 수행하였다거나 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였다는 사실이 객관적으로 입증되었다고 보기 어려운 점, 쟁점주택의 건축물 착공신고자료에 따르면 공사시공자는 청구인이 아닌 BBB 주식회사로 되어 있는 점 등에 비추어, 처분청이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.