조심 2018중3154 (2018.10.24)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 30여년간 주택신축판매업을 영위하고 있는 개인사업자로서, 2013년 1월부터 2013년 6월까지 OOO에 지하 1층.지상 15층의 공동주택(업무시설, 도시형 생활주택)을 신축.분양[상호 : OOO(122-30-7****), 이하 “쟁점①사업”이라 한다]한 후 2013년 귀속 종합소득세 신고시 직전 과세기간인 2012년의 총수입금액이 OOO원(분양대행수수료로, 이하 “쟁점①금액”이라 한다)이어서 「소득세법 시행령」제143조 제4항 제2호의 기준금액[건설업(주거용 건물 개발 및 공급업 포함) OOO원] 이하라는 이유로 단순경비율에 의한 추계로 소득금액을 산정하였으며, 2015년 2월부터 2015년 5월까지 OOO에 지하 2층.지상 14층의 공동주택(업무시설, 도시형 생활주택)을 신축.분양[상호 : OOO(122-03-6****), 이하 “쟁점②사업”이라 하며, 쟁점①사업과 합하여 “쟁점사업”이라 한다]한 후 2015년 귀속 종합소득세 신고시 직전 과세기간인 2014년의 총수입금액이 OOO원[분양대행수수료 OOO원(이하 “쟁점②금액”이라 한다)과 기존 건물철거로 발생한 고철 판매금액 OOO원(이하 “쟁점③금액”이라 하며, 쟁점①금액과 쟁점②금액과 합하여 “쟁점금액”이라 한다)]이어서 「소득세법 시행령」제143조 제4항 제2호의 기준금액[건설업(주거용 건물 개발 및 공급업 포함) OOO원] 이하라는 이유로 단순경비율에 의한 추계로 소득금액을 산정하였다. 나. 청구인은 처분청이 2017.11.9.～2017.11.28. 기간 동안 청구인에 대한 종합소득세 부분조사(조사대상연도 : 2012년, 2014년)를 실시하던 중 기준경비율을 적용하여 소득금액을 재산정하여 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 수정신고를 하였고, 처분청은 당초 신고한 2012년 및 2014년 귀속 수입금액인 쟁점①.②.③금액을 모두 가공매출로 보아 2017.12.1. 청구인에게 종합소득세 2012년 귀속분 OOO을 각 경정.고지하였다. 다. 이후 2018.3.22. 청구인은 쟁점사업에 대하여 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 산정시 단순경비율을 적용하여 소득금액을 산정하여야 한다고 주장하면서 경정청구를 하였으나, 처분청은 쟁점사업이 단순경비율 적용대상이 아니라는 이유로 2018.5.21. 이를 거부하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 2018.6.28. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 위법한 세무조사 후 이루어진 과세처분과 수정신고는 위법하다. (가) 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 세금부과처분, 위법한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료에 기초한 과세처분은 위법하다(대법원 2017.3.16. 선고 2014두8360 판결, 참조)는 것이 대법원의 확고한 입장인바, 이 건의 경우 청구인은 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 수정신고를 하였으나 이는 세무조사를 한 처분청의 지시에 따른 것으로 사실상 부과처분과 다를 바 없다. 즉, 위 수정신고와 경정처분은 종합소득세 확정방법의 차이에 불과하므로 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 수정신고 역시 위법하다고 보아야 한다. (나) 신고납세방식의 조세에서 과세표준 등의 신고행위가 납세의무를 부담할 법령상 근거 없이 이루어진 경우와 같이 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 때에는 그 하자는 중대할 뿐 아니라 명백하다고 보아야 하므로 그 신고행위는 당연무효(대법원 2014.2.13. 선고 2013두19066 판결, 같은 뜻임)이며, 「국세기본법」제81조의7 제1항 및 같은 법 시행령 제63조의6에 따르면 세무공무원은 세무조사 15일 전 납세자의 성명 및 주소, 조사대상 세목, 기간, 사유 등을 미리 통지하여야 하는바, 이는 세무조사 연기신청 등 납세자가 권리행사를 할 수 있도록 보장하기 위한 필수적인 절차인데, 처분청은 청구인에 대한 세무조사를 실시하기 전 사전통지를 한 사실이 없다. 과세예고통지 없이 한 과세처분은 당연무효라고 판시한 판례(대법원 2016.12.27. 선고 2016두49228 판결, 같은 뜻임)의 취지 등 법원이 과세처분에 이르기까지의 적법절차 준수를 매우 중요시하는 점에 비추어 보면, 세무조사 사전통지 없이 이루어진 위법한 세무조사에 기초한 청구인의 2013년 및 2015년 종합소득세 수정신고 역시 그 하자가 중대.명백하여 당연무효라고 보아야 한다. (2) 설령 세무조사 절차의 하자가 없었다 하더라도 청구인이 당초 단순경비율을 적용하여 한 2013년 및 2015년 종합소득세 신고는 적법하므로 이후 이루어진 수정신고는 그 내용상 위법하다. 청구인은 오랜기간 건설업을 영위해 온 계속사업자로서, 2013년의 전년도인 2012년 및 2015년의 전년도인 2014년 수입금액이 각각 「소득세법 시행령」제143조 제4항 제2호의 기준금액 이하이었는바, 그에 따라 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 신고시 단순경비율을 적용하였다. 관련 예규(소득세과-45, 2013.1.17., 서면법규과-70, 2014.1.27. 등), 선결정례(국심 2006중2048, 2006.12.28., 심사소득 2004-0090, 2004.8.30.) 및 판례(대전고등법원 2014.7.24. 선고 2014누10583 판결) 등을 보더라도 청구인과 같은 사례에는 단순경비율을 적용하여야 함이 분명하다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인은 세무조사의 사전통지 없이 이루어진 위법한 세무조사에 기초한 종합소득세 수정신고는 그 하자가 중대.명백하므로 당연무효라고 주장하나, 청구인은 「국세기본법」제81조의7 제1항 단서 규정에 따라 세무조사 사전통지 대상자가 아니므로 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. (2) 청구인은 쟁점금액이 쟁점사업의 정상적인 수입금액이라고 주장하나, (가) 쟁점①.②금액의 경우, 주택신축판매업을 주업으로 하는 청구인이 주택신축판매업 준비에 전념하여야 할 시기에 별도의 사업목적으로 분양대행을 하였다고 보기 어려운 점, 2012년 청구인에게 분양대행수수료 OOO원(쟁점①금액)을 지급하였다는 원천징수의무자인 OOO(122-30-8****) 대표자 OOO은 OOO장으로부터 개인통합조사를 받을 당시 청구인에게 분양대행을 맡긴 적이 없다는 확인서를 제출한 점, 2014년 청구인에게 분양수수료 OOO원(쟁점②금액)을 지급하였다는 원천징수의무자인 OOO(121-91-6****) 대표자 OOO은 청구인에 대한 원천세(사업소득지급명세서)를 당초 신고기한이 아닌 2017.8.9. 기한 후 신고를 하였는바, 청구인이 OOO의 대표자 OOO으로부터 2014년에 분양대행수수료 명목으로 쟁점②금액을 지급받았다고 보기에는 신뢰성이 떨어지는 점 등으로 보아 쟁점①금액과 쟁점②금액은 가공의 수입금액으로 판단된다. (나) 쟁점③금액은 청구인이 기존 건물 철거에 따른 부산물(고철)을 판매하여 수취한 금액에 해당하는바, 이는 토지의 취득원가에 포함하도록 하고 있으므로 이를 쟁점②사업의 수입금액으로 볼 수 없다. (다) 따라서 청구인이 2012년 및 2014년 귀속 종합소득세 신고시 매출로 신고한 쟁점금액은 모두 쟁점사업과 관련한 사업소득에 해당하지 아니한 것으로 판단된다. (3) 주택신축판매업자의 사업개시일은 「부가가치세법 시행령」제6조 제3호에 의해 재화나 용역의 공급을 개시하는 날로 보아야 하므로 주택신축판매업자인 청구인의 쟁점사업의 개시일은 해당 주택을 신축하여 판매한 2013년 및 2015년이라 할 것이다. 따라서 청구인은 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 신고시 「소득세법 시행령」제143조 제4항 제2호 나목의 단순경비율 적용대상자에 해당하지 아니한다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 사전통지 없이 실시한 위법한 세무조사에 기초한 종합소득세 수정신고 행위는 그 하자가 중대.명백하므로 당연무효라는 청구주장의 당부 ② 주택공급일을 사업개시일로 보아 분양수입금액에 대하여 단순경비율이 아닌 기준경비율 적용대상이라는 이유로 경정청구를 거부한 처분의 당부 나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 청구인은 건설업을 30여년간 영위하고 있는 사업자로 2010년 이후 사업이력은 아래 ＜표1＞과 같은바, 쟁점①사업은 OOO, 대지 633.4㎡/건물연면적 4,937.16㎡(OOO : 지하 1층 지상 15층/업무시설 및 도시형 생활주택)이며, 쟁점②사업은 OOO, 518-7, 대지 740.5㎡/건물연면적 7,603.29㎡(스위트홈2동 : 지하 2층 지상 14층/업무시설, 오피스텔 및 도시형 생활주택)로 나타난다. ＜표1＞ 청구인의 사업이력(2010년 이후분) (나) 조사종결보고서(2017년 11월)에 의하면, 처분청은 청구인에 대하여 2017.11.9.～2017.11.28. 기간 동안 개인제세 부분조사를 실시한 결과, 2012년 OOO원(쟁점①금액), 2014년 OOO원(쟁점②.③금액) 합계 OOO원을 가공매출로 확인하여 해당 과세기간의 종합소득세를 각 경정결정OOO하였는바, 이에 청구인은 2013년 및 2015년 종합소득세를 기준경비율 적용하여 2017.11.28. 수정신고OOO하였다. (다) 청구인이 기준경비율이 아닌 단순경비율에 의한 소득금액을 산정하여야 한다고 주장하면서 제기한 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 경정청구내역은 아래 ＜표2＞.＜표3＞과 같다. ＜표2＞ 경정청구내역 ＜표3＞ 종합소득세 신고내역 (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 사전통지 없이 실시한 위법한 세무조사에 기초한 종합소득세 수정신고 행위는 그 하자가 중대.명백하므로 당연무효라고 주장하나, 처분청의 2012년 및 2014년 귀속 종합소득세 관련 세무조사에 따른 (감액)경정결정과 청구인의 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 수정신고는 별개의 행위로서 이 건 경정청구 거부처분은 청구인이 이행한 수정신고에 터잡아 적법.타당하게 이루어진 것인 점, 청구인의 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 수정신고가 2012년 및 2014년 가공매출(쟁점금액)에 근거하여 이루어졌으므로 중대.명백한 하자가 있었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 청구인의 주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 쟁점②사업에 따라 기존 건물철거로 발생한 부산물(고철)의 매각금액(쟁점③금액)이 계속성 있는 사업활동에서 발생한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 분양대행수수료 명목으로 쟁점①.②금액을 수령하였음을 입증할 만한 객관적인 증빙이 없어서 실제 청구인이 쟁점①.②금액을 지급받았는지 여부도 불분명한 점(조사결과 쟁점금액이 모두 가공매출로 확인된 점), 사업개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등의 형식적인 기준이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 목적사업을 수행하거나 그러할 수 있는 상태인지 실질적인 기준으로 판단하여야 할 것(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결, 같은 뜻)인바, 「부가가치세법 시행령」제6조 에서 사업개시일은 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로 한다고 규정하고 있어서 청구인의 쟁점①.②사업의 사업개시일은 해당 주택을 각각 판매한 2013년 및 2015년으로 보이는 점 등에 비추어 2013년 및 2015년 귀속 수입금액 산정시 청구인이 「소득세법 시행령」제143조 제4항의 단순경비율 적용대상자에 해당되지 아니하는 것으로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. (1) 국세기본법(2015.12.15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제81조의7(세무조사의 사전통지와 연기신청) ① 세무공무원은 세무조사(「조세범 처벌절차법」에 따른 조세범칙조사는 제외한다)를 하는 경우에는 조사를 받을 납세자(납세자가 제82조에 따라 납세관리인을 정하여 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 납세관리인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 조사를 시작하기 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 통지하여야 한다. 다만, 사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항에 따른 통지를 받은 납세자가 천재지변이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 조사를 받기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 세무관서의 장에게 조사를 연기해 줄 것을 신청할 수 있다. ③ 제2항에 따라 연기신청을 받은 관할 세무관서의 장은 연기신청 승인 여부를 결정하고 그 결과를 조사 개시 전까지 통지하여야 한다. (2) 국세기본법 시행령(2016.2.5. 대통령령 제26946호로 개정되기 전의 것) 제63조의6(세무조사의 사전통지) 법 제81조의7 제1항에 따라 납세자 또는 납세관리인에게 세무조사에 관한 사전통지를 하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 문서로 하여야 한다. 1. 납세자 또는 납세관리인의 성명과 주소 또는 거소 2. 조사기간 3. 조사대상 세목 및 조사 사유 4. 그 밖에 필요한 사항 (3) 소득세법 제19조(사업소득) ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 농업(작물재배업은 제외한다. 이하 같다)·임업 및 어업에서 발생하는 소득 3. 제조업에서 발생하는 소득 6. 건설업에서 발생하는 소득 12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득.(단서 생략) 20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득 제80조(결정과 경정) ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다. 제168조(사업자등록 및 고유번호의 부여) ① 새로 사업을 시작하는 사업자는 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야 한다. ②「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다. ③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는 「부가가치세법」제8조 를 준용한다. (4) 소득세법 시행령 제143조(추계결정과 경정) ④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자 나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기.가스.증기 및 수도사업, 하수.폐기물처리.원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판.영상.방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 3천600만원 제208조(장부의 비치.기록) ⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및 「부가가치세법 시행령」 제109조 제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다. 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다. 나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기.가스.증기 및 공기조절 공급업, 수도.하수.폐기물처리.원료재생업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업 및 창고업, 정보통신업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 1억5천만원 (5) 부가가치세법 제9조(재화의 공급) ① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 따라 재화를 인도(引渡)하거나 양도(讓渡)하는 것으로 한다. 제15조(재화의 공급시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때 (6) 부가가치세법 시행령 제6조(사업개시일의 기준) 법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다. 1. 제조업 : 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날 2. 광업 : 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날 3. 제1호와 제2호 외의 사업 : 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

「소득세법」 시행령의143