조심2008서2165 (2009.03.16)

1. OO세무서장이 2008.1.21. 청구인에게 한 2005.10.31. 증여분 증여세 7,195,920원의 부과처분은 OOOOO의 유상증자 주식 취득에 대한 증여이익 계산시 증자전의 1주당 평가가액을 주금납일일(2005.10.31.) 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전일까지 공표된 OO증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하여 과세표준과 세액을 경정한다. 2. 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2005.10.31. 주식회사 OOOOO테인먼트(이하 “OOOOO”라 한다)의 제3자배정 유상증자에 참여하여 OOOOO의 발행 주식 1,073,170주를 11억원(1주당 1,025원)에 인수하였다. 나. OO지방국세청장(조사1과)은 OOO그룹에 대한 주식변동 조사 결과, OOO그룹 회장인 OOO이 2005.10.31. OOOOO 유상증자시 청구인 명의로 536,585주(증자주식의 50%, 1주당 평가액 1,284원)를 취득한 것에 대하여, 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제45조의2 규정에 의하여 조세회피목적이 있는 명의신탁으로 보아 이를 처분청에 통보하였고, 처분청은 2008.1.21. 청구인에게 2005.11.1. 증여분 증여세 204,881,360원을 결정 고지하였다. 또한, 청구인이 본인 자금으로 OOOOO 유상증자시 취득한 주식 536,585주(증자주식의 50%, 1주당 1,025원)에 대하여, 청구인이 상증법 제39조 에 의거 산정한 1주당 평가액 1,121원보다 96원 저가로 인수함으로써 51,511,680원의 증자로 인한 이익을 얻은 것으로 보아 이를 처분청에 통보하였고, 처분청은 2008.1.21. 청구인에게 2005.10.31. 증여분 증여세 7,195,920원을 결정 고지하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2008.4.14. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인이 2005.10.31. OOOOO의 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 조세회피목적의 명의신탁 주식인지에 대하여 (가) OOOOO(대표이사 OOO)가 매출부진이 계속되어 상장이 폐지될 위기에 처하자, OOO의 형인 OOO이 청구인 등에게 OOOOO의 어려운 상황을 설명하고 유상증자에 참여하여 달라고 부탁하였으며, 청구인 등은 OOOOO의 주식을 1,025원에 인수하는 것은 위험성이 높고 투자가치가 떨어진다는 의견이어서, OOO이 유상증자에 참여하면 유상증자 대금의 50%를 대여하여 주고, 주식가치가 하락하는 등 청구인 등에게 손해가 발생하면 대여금에서 차감하라는 제안을 하여, 청구인 등이 OOOOO 발행주식에 투자하더라도 불이익이 없을 것이라는 판단하에 신주인수 대금의 50%에 해당하는 금원을 OOO으로부터 차입하여 유상증자대금을 납입한 것이다. 상증법 제45조의2 의 명의신탁 증여의제 규정을 적용함에 있어 명의신탁 여부는 과세요건이므로 원칙적으로 처분청에서 이를 입증하여야 할 것이고(대법원 1996.5.31. 선고, 95누13531 판결), OOO으로부터 주식 인수대금을 차입하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 처분문서인 신주인수계약서에 기재된 인수인으로 청구인이 주식의 귀속자가 된다는 내용의 의사표시가 있었던 것으로 해석하여야 하는 바, 청구인이 OOOOO 주식을 인수한 후 OOO은 주주권 행사 및 배당금 수령 등 주주로서 어떠한 권리도 행사하지 아니한 점, 청구인 등에게 OOOOO 주식 50%를 동일하게 명의신탁한 것은 명의신탁자 입장에서 오히려 번거로울 것이라는 점, 청구인의 유상증자 참여 경위, 당시 OOOOO 경영상황, 청구인과 OOO과의 관계 등에 비추어 상환기간이나 이자 등을 정하지 아니하고 금전소비대차계약을 체결한 것으로 보는 것이 통상적인 거래관행에 부합한다는 점으로 볼 때 이 건 명의신탁으로 과세한 처분은 부당하다. (나) 상증법 제45조의2 는 명의신탁이라 하더라도 조세회피목적이 없는 경우에는 증여로 의제하지 아니하고 있는 바, 청구인과 OOO에게는 과점주주의 제2차 납세의무 회피 목적, 과점주주의 간주취득세 회피 목적, 배당소득의 종합소득합산과세 회피 목적, 양도소득세 회피 목적 등 어떠한 명목으로든 조세회피 목적이 있었다고 보기 어렵다. 과점주주의 제2차 납세의무와 관련, 과점주주의 제2차 납세의무는 비상장법인에 국한되는 바, OOOOO는 상장법인으로 논의 대상이 되지 아니하고, OOOOO는 설립일부터 현재까지 결손법인으로 제2차 납세의무 회피 목적이 없다. 과점주주의 간주취득세와 관련, 간주취득세의 경우에도 비상장법인에 국한되므로 상장법인인 OOOOO는 조세회피 가능성이 없다. 배당소득의 종합소득 합산과세와 관련하여, OOOOO는 결손법인이므로 배당소득의 누진세율 적용이 회피되지 아니하며, 장래에 배당이 가능하더라도 대법원 판결(2004두7733, 2006.5.12.)과 같이 장래 조세 경감의 결과가 발생할 가능성이 있다는 막연한 사정에 불과하다. 주식 양도소득세 회피와 관련하여, OOOOO 주식을 처분한 사실이 없으며, OOO이 OOOOO 주식을 양도함으로써 양도소득세를 회피한 가능성이 있는지도 의문이지만 실제에 있어서는 OOOOO가 계속 결손법인으로 OOOOO 주식의 거래가액은 그 발행가액에도 미치지 못하기 때문에 양도차손이 발생하였고, 양도소득세를 회피할 목적이었다면 소득세법상 요건에 해당하지 않도록 분산시키면 되지, 굳이 청구인 등 7인의 명의를 빌려 주식의 귀속을 달리할 필요가 없기 때문에 양도소득세 회피목적이 없다고 할 것이므로 이 건 처분은 부당하다. (2) 2005.10.31. OOOOO 유상증자 주식의 저가인수와 관련, 상증법 제39조 의 증자에 따른 이익의 증여로 볼 것인지에 대하여 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 증여세 과세대상에서 제외하고 있고, 이 항에서 같다고 규정하고 있으므로 같은 호 다목의 직접배정방식에 의한 증자에도 적용될 수 있다고 할 것인 바, 2005.10.31. OOOOO 유상증자는 제3자배정 방식으로서 증권거래법상 유가증권 모집방법에 해당하므로 상증법 제39조 에 의한 증여이익으로 볼 수 없다. 증권거래법 시행령 제2조의4 및 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항 제1호에 의하면, ‘신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우’와 ‘청약 권유대상자 수가 50인 미만으로 모집의 개념에 해당하지 아니하더라도 발행하는 주권과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우로서 별도로 증권예탁결제원과의 사이에 유가증권 발행일로부터 1년간은 그 유가증권을 매출, 매각하지 않기로 하는 예탁계약을 체결(보호예수)하지 아니하는 경우’에 유가증권 모집에 해당한다고 규정하고 있다. 따라서 상장법인의 경우 ‘그와 동일한 주권이 상장된 사실이 있는 경우’에 해당되고 보호예수 등 전매가능성을 차단하는 조치를 취하지 아니하고 유상증자를 하였기 때문에 제3자배정 방식의 유상증자라 하더라도 항상 증권거래법상 유가증권의 모집이 되는 것이므로 이 건 처분은 부당하다. (3) OOOOO 유상증자 주식의 저가인수시 증자이익 계산이 적정한지에 대하여 상증법 제39조 에 의한 증자에 따른 증여의제에 있어 주식의 평가기준일은 상증법 제60조 제1항에 따라 증여일을 기준으로 하는 것이고, 증여일은 증여재산의 취득시기를 의미하는 바, 상증법 관련 규정과 상법 제423조 제1항의 내용을 종합하면, 증여이익의 산정기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 주금납입일을 의미하는 것이므로, 증자이익 계산시 증자전 1주당 평가액은 주금납입일 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전일까지의 증권거래소 종가 평균액으로 계산하여야 한다. 따라서, 주금납입일인 2005.10.31. 전일인 2005.10.30.부터 2005.8.31.까지의 증권거래소 종가 평균액을 계산하면 1,118원이 되므로, 증자전 1주당 평가액을 1,118원으로 적용하여 계산하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인이 2005.10.31. OOOOO의 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 조세회피목적의 명의신탁 주식인지에 대하여 (가) 청구인은 OOO으로부터 OOOOO 유상증자 대금의 50%를 차용하여 증자에 참여하였다고 주장하나, 청구인과 OOO과의 차입금에 대한 관련 증빙을 제시하지 못하고 있고, 청구인은 본인 소유의 OOOOO 주식을 2005.12.2～2005.12.29. 5회에 걸쳐 모두 매도하고, 주식대금 8억9,800만원을 회수하여 2개월만에 63.3%의 이익을 실현하였음에도 차입금으로 취득한 주식을 매각하지 아니한 것은 청구인의 의사결정에 따라 매각할 수 없는 주식으로 보여지며, 청구인 명의의 주식을 출고하여 OOO의 다른 차명계좌인 전미경의 계좌로 입고하여 명의를 개서한 사실로 볼 때, 청구인 명의의 OOOOO 주식 50%는 OOO의 주식임이 확인된다. 또한, OOOOO의 명의개서 대리인인 OO은행 증권대행부의 공문에 의하면, OOOOO 주식이 청구인 등의 명의로 주주명부에 등록된 것으로 확인되며, OO증권 영업부에 개설한 청구인 등의 증권계좌 번호와 아이디가 일련번호로 되어 있고, 비밀번호가 1115로 동일하며, 주식거래내역을 보면, OOOOO 주식 매입, 매각 사실만 있고 다른 주식은 매입, 매각 사실이 없는 것으로 나타나는 점 등은 명의신탁을 하였다는 증거가 명확하다. (나) 조세회피 관련, 상증법 제45조의2 제2항에서 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우에는 조세회피 목적이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있어 조세회피목적이 없었다는 점은 이를 주장하는 명의자가 입증하여야 하고, 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야(대법원 2004두11220, 2006.9.22) 하는 바, OOO은 상장법인인 OOOOO의 대주주 및 최대주주(2005.12.31. 36.31%)로서 소득세법상 대주주 요건(발행주식 총수의 3%이상 또는 소유주식의 시가총액이 100억원이상)에 해당되어 OOO의 명의로 OOOOO 주식을 양도하게 되면 소득세법상 주식 양도차익에 대한 양도소득세를 부담하여야 하는 한편, 소액주주인 청구인 등의 명의로 양도하면 양도소득세가 과세되지 아니하여 조세회피 목적이 있다고 보아야 할 것이므로 이 건 처분은 정당하다. (2) 2005.10.31. OOOOO 유상증자 주식의 저가인수와 관련, 상증법 제39조 의 증자에 따른 이익의 증여로 볼 것인지에 대하여 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우라 함은 불특정다수를 대상으로 하는 공개적인 모집(공모)방법을 의미하는 것으로 보아야 하며, OOOOO의 제3자배정 방식에 의한 증자는 최대주주(OOO)를 포함하여 청약인이 11명에 불과하며, 이사회 결의에 의하여 제3자배정 방식으로 주식을 발행한 것은 사모에 해당하므로 OOOOO 1주당 발행가격을 시가로 볼 수 없다. (3) OOOOO 유상증자 주식의 저가인수시 증자이익 계산이 적정한지에 대하여 상증법 제39조 에 의한 증자에 따른 이익을 계산함에 있어, 같은 법 시행령 제29조의 계산식에서 ‘증자전 1주당 평가가액’은 당해 증자에 따른 권리락일 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 OO증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하며, 제3자배정 방식의 증자에 있어 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 해석하고 있는 바, OOOOO 유상증자에 따른 증여이익 계산시, “증자전 1주당 평가가액”은 유상증자를 공시한 날인 2005.10.10. 전 2월간의 증권거래소의 종가 평균액으로 평가한 1주당 1,148원이 되는 것이므로 이 건 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 청구인이 2005.10.31. OOOOO의 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 조세회피목적의 명의신탁 주식인지 여부 ② 2005.10.31. OOOOO 유상증자 주식의 저가인수와 관련, 상증법 제39조 의 증자에 따른 이익의 증여로 볼 것인지 여부 ③ OOOOO 유상증자 주식의 저가인수시 증자이익 계산이 적정한지 여부 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법 제39조 (증자에 따른 이익의 증여) ①법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인 이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익 제45조의2 (명의신탁재산의 증여의제) ①권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우 ②타인의 명의로 재산의 등기등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우와 유예기간중에 주식등의 명의를 실제소유자 명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다. 제60조 (평가의 원칙등) ①이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조제1항제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다. ③제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다. 제63조 (유가증권등의 평가) ①유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다. 1. 주식 및 출자지분의 평가 가. OO증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 OO증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 (증자에 따른 이익의 계산방법 등) ③법 제39조제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. 1. 법 제39조제1항제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수) 나. 신주 1주당 인수가액 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) ④제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 제52조의2 (OO증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가) 법 제63조제1항제1호 가목 단서에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다. 1. 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자·합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간 (3) 증권거래법 제2조 (정의) ③이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. (4) 증권거래법 시행령 제2조의4 (유가증권의 모집·매출) ①법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인이상이어야 한다. ④제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년이내에 50인이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다. ⑤제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지등을 통한 광고, 안내문·홍보전단등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다. (5) 유가증권의 발행 및 고시 등에 관한 규정 제12조(유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준) ① 다음 각호의 1에 해당하는 경우 영 제2조의4 제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다 1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장·코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우 다. 사실관계 및 판단 (1) OOOOO의 유상증자와 관련한 내용은 다음과 같다. (가) OOOOO는 1983.8.12. 설립된 유선통신장치 제조업체로서 상장법인이며, 적자누적으로 자본잠식되어 2005.3.11. 매매거래정지 되었으며, 채권 금융기관 공동 관리법인으로 상장 폐지 기준에 해당된 상태에서 프라임그룹 계열사인 (주)OOOOO(이하 “OOOOO”라 한다)가 2005.3.31. 제3자배정 방식으로 OOOOO에 40억원(8백만주, 1주당 500원)을 증자하여 최대주주(70.24%)가 되었다. (나) OOO과 OOO이 2005.3.17.～2005.3.31.까지 OOO 등의 명의를 이용하여 구조조정조합에 13억원을 출자하였고, 2005.4.16. 구조조정조합과 (주)OOOOOO가 추가로 OOOOO의 제3자배정 방식의 유상증자에 참여하여 75억원(1,500만주, 44.93%)과 35억원(700만주, 19.78%)을 증자대금으로 납입하였으며, 2005.7.11. OOOOO는 OOOOO로부터 30억원을 차입하여 채권 금융기관인 OO은행의 단기차입금 53억원을 전액 상환하여 채권금융기관 공동관리에서 해제되어 정상화되었다. (다) 2005.9.28. (주)OOOOOOOOO의 경영권 인수와 관련하여 조달된 단기차입금을 상환할 목적으로 OOOOO는 2005.10.31. 청구인 등에게 제3자배정 방식으로 100억원(1주당 1,025원, 9,756,098주 발행)의 유상증자를 실시하였다. OOOOO는 당초 2005.10.10. 제3자배정 유상증자 대상자 및 배정 주식수를 공시하였으나 2005.10.12. 아래와 같이 변경하여 공시하였다.

(2) 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 OOOOO의 유상증자에 참여함에 있어 신주인수 대금의 50%에 해당하는 금원을 OOO으로부터 차입한 것으로 명의신탁이 아니며, 설령, 명의신탁이라 하더라도 과점주주의 제2차 납세의무 회피 목적, 과점주주의 간주취득세 회피 목적 등 어떠한 명목으로든 조세회피 목적이 있었다고 보기 어려우므로 조세회피목적의 명의신탁이 아니라고 주장한다. (나) 상증법 제45조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 규정하고 있고, 단서에서 조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제2항은 타인의 명의로 재산의 등기등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있다. (다) 조사청의 금융거래 조사자료에 의하면, 청구인이 취득한 OOOOO 주식의 50%는 OOO의 자금인 것으로 확인되며, OOOOO의 명의개서 대리인인 OO은행 증권대행부의 공문에 의거 OOOOO 주식이 2006.11.1. 청구인 등의 명의로 주주명부에 등록된 것으로 확인되고, OO증권 영업부에 개설한 청구인 등의 증권계좌 번호는 각 ‘001-01-209881～6’ 및 ‘001-01-210183’이며, 아이디는 OOOOO 01부터 07까지 일련번호로 되어 있고, 비밀번호가 1115로 동일하며, 주식거래내역을 보면, OOOOO 주식의 매입, 매각 사실만 있고 다른 주식의 매입, 매각 사실이 없는 것으로 나타난다. (라) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하면, 상증법 제45조의2 의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하고 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하여 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정하고 있는 바, 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있고, 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이다(대법원 2004두11220, 2006.9.22. 참조). 청구인은 OOO으로부터 OOOOO 신주 인수대금의 50%를 차입하여 납입하였으므로 명의신탁이 아니라는 주장만 할 뿐, 이를 인정할만한 증빙서류를 제시하지 못하고 있는 반면, 처분청이 제출한 자료에 의하여 청구인이 취득한 OOOOO 주식의 50%는 OOO의 자금인 것으로 확인된 점, OOOOO 명의개서 대리인인 OO은행 증권대행부의 공문에 의거 OOOOO 주식이 2006.11.1. 청구인의 명의로 주주명부에 등록된 것으로 확인된 점, OO증권 영업부에 개설한 청구인 등의 증권 계좌번호와 아이디가 일련번호로 되어 있고 비밀번호가 동일한 점 등을 고려하면, 명의신탁이 아니라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 한편, 청구인은 설령 명의신탁 주식이라 하더라도 어떤 명목으로든 조세회피 목적이 없었다고 주장하나, OOO이 청구인에게 OOOOO 주식을 명의신탁함에 있어 조세회피와 상관없는 뚜렷한 다른 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적인 증빙자료로 입증하지 못하고 있고, 조세회피목적의 유무는 명의신탁을 함으로써 실제 조세 회피한 사실의 유무 이전에 명의신탁 당시 양도소득세, 증여세 등 조세회피의 개연성만 있으면 성립하고, 명의신탁 이후 배당소득 등 소득의 창출이 없거나 적었다는 사유만으로 조세회피 목적 유무를 판단할 수는 없다 할 것인 바(국심 2006서3819, 2007.5.11. 같은 뜻), OOO은 OOOOO의 대주주로서 쟁점주식을 양도하는 경우 소득세법상 대주주에게 과세되는 양도소득세를 회피할 수 있는 등 조세회피의 개연성까지 배제할 수 없다 할 것이므로 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다. 따라서, 처분청이 청구인의 명의로 취득된 OOOOO 주식(50%)에 대하여 상증법 제45조의2 규정에 따라 조세회피 목적이 있는 명의신탁으로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (3) 쟁점②에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 2005.10.31. OOOOO의 제3자배정 방식에 의한 유상증자가 증권거래법 제2조 제3항에 의한 유가증권의 모집방법에 해당하므로 상증법 제39조 에 의한 증여이익으로 볼 수 없다고 주장한다. (나) 상증법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호에서 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외하고 있고, 동 호 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받아 얻은 이익에 대하여 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있으며, 증권거래법 제2조 제3항 및 동법 시행령 제2조의4 제1항은 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상으로 규정하고 있고, 제4항은 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있다. (다) 청구인은 증권거래법 시행령 제2조의4 및 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항 제1호에 의하면, ‘신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상인 경우’와 ‘청약 권유대상자 수가 50인 미만으로 모집의 개념에 해당하지 아니하더라도 발행하는 주권과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우로서 별도로 증권예탁결제원과의 사이에 유가증권 발행일로부터 1년간은 그 유가증권을 매출, 매각하지 않기로 하는 예탁계약을 체결(보호예수)하지 아니하는 경우’에 유가증권 모집에 해당한다고 규정하고 있으므로, 상장법인의 경우 ‘그와 동일한 주권이 상장된 사실이 있는 경우’에 해당되고 보호예수 등 전매가능성을 차단하는 조치를 취하지 아니하고 유상증자를 하였기 때문에 제3자배정 방식의 유상증자라 하더라도 항상 증권거래법상 유가증권의 모집에 해당된다는 주장이다. (라) 상장법인인 OOOOO는 2005.10.12. 청구인 등 11명을 대상으로 2005.9.28.자로 (주)OOOOOOOOO의 경영권 인수와 관련하여 조달된 단기차입금을 상환할 목적으로 100억원을 제3자배정 방식의 유상증자를 실시한다고 공시한 사실이 확인된다. (마) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하면, 상증법 제39조 제1항 제1호 다목은 법인이 저가로 신주를 발행함에 있어서 정관 또는 주주총회의 특별결의에 의하여 기존주주가 아닌 자에게 신주를 직접 배정하는 경우에는 신주인수권을 포기한 주주로부터 신주를 배정 받은 자에게 경제적 이익이 무상으로 이전되는 효과가 발생하므로 신주를 배정받은 자가 얻은 이익을 신주를 포기한 주주로부터 증여받은 것으로 보아 증여세를 과세하는 것인 바, 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법이라 함은 동 법 시행령 제2조의4 제1항에서 규정하는 일반공모를 의미하는 것으로 해석된다고 할 것이다. 청구인은 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항 및 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항 제1호에 따라, 청약 권유대상자 수가 50인 미만으로 모집의 개념에 해당하지 아니하더라도 발행하는 주권과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있는 경우로서 보호예수하지 아니하는 경우에 유가증권 모집에 해당한다고 주장하나, 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 유가증권 모집에 해당하지 아니하지만 신규발행 유가증권을 보호예수하지 아니한 경우 투자자 보호 등 투명성을 확보하기 위하여 유가증권신고서 제출의무 등 신주발행의 절차 등에 대하여 제한할 수 있도록 증권거래법상 모집으로 간주하는 것일 뿐이므로, 상증법 제39조 제1항 제1호 다목에서 규정하는 직접 배정방식 중 하나인 이 건 제3자배정 방식의 증자를 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 보기는 어렵다. 따라서, 처분청이 OOOOO의 제3자배정 방식의 유상증자시 저가 인수로 인한 증여이익에 대하여 상증법 제39조 를 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다. (4) 쟁점③에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 상증법 제39조 에 의한 증자에 따른 증여이익을 계산함에 있어 주식의 취득시기는 주금납입일이므로 증자이익 계산시 증자전 1주당 평가액은 주금납입일 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전일까지의 증권거래소 종가 평균으로 계산하여야 한다고 주장한다. (나) 상증법 제39조 제3항 및 같은 법 시행령 제29조 제3항에서 증자로 인한 이익의 계산방법은 아래 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액으로 규정하고 있고, 제4항은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수) 나. 신주 1주당 인수가액 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수 또한, 유가증권의 평가함에 있어 상증법 제63조 및 동 법 시행령 제52조의2 제2호에서 OO증권거래소에서 거래되는 주식은 평가기준일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 OO증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하고, 단서에서 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이후에 증자 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간의 평균액으로 규정하고 있다. (다) 처분청은 증자에 따른 이익을 계산함에 있어, 상증법 시행령 제29조 의 계산식에서 ‘증자전 1주당 평가가액’은 당해 증자에 따른 권리락일 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날의 전일까지 공표된 OO증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하며, 제3자배정 방식의 증자에 있어 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보아 “증자전 1주당 평가가액”을 유상증자를 공시한 날인 2005.10.10. 전 2월간의 증권거래소의 종가 평균액으로 평가한 1주당 1,148원으로 계산하였다. (라) 살피건대, 처분청은 OOOOO 제3자배정 방식의 증자에 대하여 공시한 날을 권리락일로 보아 증자전 주식의 평가기준일을 공시일로 보아 과세하였으나, OOOOO가 실시한 제3자배정 방식의 유상증자는 권리락이 발생하지 아니하며, 상증법 제60조 및 제63조에 따라 주식의 평가기준일은 증여일을 기준으로 하는 것이고, 증여일은 증여재산의 취득시기를 의미한다 할 것인 바, OOOOO 유상증자 주식의 증여일은 주금납입일(2005.10.31.)로 해석하고, 상증법 시행령 제29조 제4항에서 증자에 의한 증여이익 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 규정하고 있으므로 주식의 취득시기인 주금납입일을 증자전 주식의 평가기준일로 하여 “증자전 1주당 평가가 액”을 계산하는 것이 적법하다고 판단된다(국심 2005서2669, 2005.10.25. 같은 뜻임) 따라서, 처분청이 OOOOO가 제3자배정 방식의 유상증자시 그 사실을 공시한 날(2005.10.10.)을 권리락일로 보아 “증자전 1주당 평가가액”을 계산한 것은 잘못이 있다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구 주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.