국심2007전2632 (2007.12.06)

심판청구를 기각합니다.

1. 처분개요

가. 외국계 펀드인 OOO컨소시엄(이하 “OOO컨소시엄”이라 한다)이 공동 투자하여 2001.6.19. 설립한 OOO(이하 “OOO”라 한다)는 2001.7.12. 국내법인인 OOO주식회사의 제과사업부분을 70,050,000,000원에 인수한 후, 2005.1.12. 발행주식 100%(2,810,000주이며, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO제과 및 OOO 등이 컨소시엄을 구성하여 설립한 OOO제과인수특수목적주식회사(이후 2005.4.4. 청구법인에 흡수합병되었으며, 이하 “OOO”라 한다)에게 334,459,577,000원에 매각하여 264,409,577,000원의 양도차익(이하 “쟁점양도소득”이라 한다)을 실현하였으나, 쟁점주식의 양수자인 OOO는 OOO조세협약상 주식 양도소득에 대한 소재지국 비과세 규정을 들어 쟁점주식의 양도차익에 대하여 OOO로부터 법인세 등을 원천징수하여 납부하지 아니하였다.

나. 처분청은 OOO는 OOO컨소시엄이 쟁점주식을 인수하는 과정에서 OOO조세협약을 이용하여 한국내에서의 조세를 회피할 목적으로 설립된 도관회사(Conduit Company)에 불과하고 쟁점주식 양도차익의 실질적인 귀속자(Beneficial Owner)는 OOO의 상위투자자인 OOO컨소시엄의 주주들(OOO에 대한 자금제공자들이며, 이하 “상위투자자들”이라 한다)이라고 보고, 상위투자자들이 거주자로 되어 있는 국가와의 조세협약 및 국내법에 의하여 국내원천소득을 계산하고 2007.3.6. 원천징수의무자인 청구법인에게 2005사업연도 법인(원천)세 8,883,246,360원을 결정고지하였고,

동일한 과세논리로 청구법인이 2003.1.6. OOO에게 지급하고 OOO조세협약상 제한세율(15%)로 원천징수한 배당소득(이하 “쟁점배당소득”이라 한다)에 대하여 상위투자자들이 거주자로 되어 있는 국가와의 조세협약에 의하여 원천징수세액을 재계산하고, 2007.1.17. 청구법인에게 2002년 귀속 배당소득(원천)세 171,930,450원을 추가로 경정고지하였다.

다. 청구법인은 위 배당소득세 과세처분에 불복하여 2007.4.17. 심판청구(국심 OOO)를 제기하였고, 법인세 과세처분에 불복하여 2007.6.4. 별도의 심판청구(국심 OOO)를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

조세협약은 국내법과 동일한 효력을 가지나, 국내세법에 비하여 특별법적인 지위가 인정되고, OECD모델협약과 그 주석서는 헌법상 국내법의 효력을 가지는 조약으로 볼 수 없으므로 국가간의 조세협약에 규정되어 있지 아니한 사항에 대하여 국내세법상 실질과세의 원칙이나 OECD모델협약 및 그 주석서에 의한 확대해석은 허용되지 않으며, 쟁점주식과 관련된 양도소득 및 배당소득에 대하여는 OOO조세협약이 국내세법보다 우선적으로 적용되어야 한다.

OOO조세협약에 의하면 주식의 양도소득에 대하여는 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만 과세하도록 하고 있고, 과세관청이 주장하는 실질적인 수익자(Beneficial Owner)의 개념은 규정되어 있지 아니하며, 배당소득에 대하여는 수익적 소유자에 대하여 15%의 제한세율로 과세하도록 하고 있다.

OOO는 OOO에서 적법하게 법인세를 신고·납부하고 있는 OOO의 거주자로서 정당한 사업목적과 실체를 가지고 사업활동을 영위하고 있으므로 이를 도관회사로 보기 어렵다.

또한, 법인세법은 원천징수의무자에게 국내원천소득의 귀속자인 외국법인이 수익적 소유자인지 여부를 판단할 것을 요구하지 아니하고 있고, 쟁점주식의 양수자인 청구법인은 비과세·면제신청서의 제출을 통하여 세법에서 요구하는 의무를 충실히 이행하였으며, 자회사(청구법인)가 모회사(쟁점주식을 양도하기 전의 OOO는 청구법인의 모회사에 해당)의 실체를 부인하고 그 상위투자자를 주주로 간주하여 배당소득이나 양도소득에 대하여 원천징수하여야 한다는 것은 상식을 벗어나며, 청구법인의 능력 및 권한 범위를 벗어나는 것이다.

따라서, 거래상대방이 수익적 소유자가 아니라는 이유로 청구법인에게 이 건 법인세와 배당소득세를 과세한 것은 헌법상 과잉금지의 원칙·조세법률주의 등 원천징수의 의무에 대한 헌법상의 한계를 넘는 위법·부당한 처분으로 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

OECD모델조세협약 제1조에 대한 주석 22～24는 ‘각국의 자국세법에 규정하고 있는 실질과세의 원칙등 조세조약 남용방지 규정(general anti-abuse rule)은 조세협약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국 법률의 일부이며, 이러한 조항은 조세협약에 영향을 받지 않는다’고 규정하고 있는 바, 국내법상 실질과세의 원칙등 조세회피 및 탈세에 대응하기 위한 규제제도는 조세협약에 의한 영향을 받지 않는다고 할 것이므로 처분청이 국내법상 실질과세의 원칙 등을 적용하여 이 건 소득의 실질적인 귀속자를 판단한 것은 정당하다.

또한, 조세협약은 일반적으로 각국의 국내세법에 의하여 전세계 소득에 대하여 납세의무가 있는 자를 그 나라의 거주자로 규정하고 거주자증명서를 발급하고 있으나, 특정 국가의 거주자증명이 실질적인 통제와 관리의 장소까지 그 나라에 존재한다고 인정한 것은 아니므로 특정사업과 관련된 소득의 실질적인 귀속자가 누구인지 여부를 조세협약상 거주자 해당여부에 의하여 판단할 것은 아니라고 보인다.

이 건의 경우, OOO는 독립적인 사무실이 없고, 쟁점주식을 취득하였다가 양도한 내역 이외에 법인의 고유활동이 없었던 것으로 확인되며, 쟁점주식에 대한 투자 결정 및 투자자금의 조달 등을 모두 OOO컨소시엄의 상위투자자들이 한 것으로 확인되므로, 처분청이 사실관계에 대한 조사자료에 근거하여 OOO를 OOO컨소시엄의 상위투자자들이 OOO조세협약상 주식의 양도소득에 대한 소재지국 비과세 규정 등을 적용받기 위하여 설립한 도관회사로 본 것은 정당하고, 또한 조세회피목적으로 도관회사를 설립한 경우 그 도관회사에 대하여는 조세협약상의 혜택을 배제할 수 있다고 판단된다.

따라서, 쟁점주식의 양도에 따른 양도소득과 보유에 따른 배당소득의 실질적인 귀속자를 OOO컨소시엄의 상위투자자들로 보아 과세한 이 건 과세처분이 헌법상 과잉금지의 원칙·조세법률주의 등 원천징수의 의무에 대한 헌법상의 한계를 넘는 위법·부당한 처분이라는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주식의 배당소득 및 양도차익의 실질적인 귀속자가 OOO인지, 아니면 OOO컨소시엄의 상위투자자들인지 여부

나. 관련법령

(1) 국세기본법(2005.12.29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제14조 【실질과세】 ① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위

또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한

다.

(2) 법인세법(2005.12.31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제4조 【실질과세】 ① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제93조 【국내원천소득】 외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

7.

소득세법 제94조

의 규정에 의한 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득. 다만, 그 소득을 발생하게 하는 자산이 국내에 있는 경우에 한한다.

10. 다음 각목의 1에 해당하는 주식·출자증권 또는 기타의 유가증권(

소득세법 제94조

제1항 제4호의 규정에 의한 기타 자산을 제외하되, 당해 기타자산이 주권상장법인 또는 협회등록법인의 주식 또는 출자증권인 경우에는 이를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)의 양도로 인하여 발생하는 소득으로서 대통령령이 정하는 소득

가. 내국법인이 발행한 주식 또는 출자증권과 기타의 유가증권

나. 외국법인이 발행한 주식 또는 출자증권(증권거래법에 의한 유가증권시장에 상장되거나 협회중개시장에 등록된 것에 한한다)과 외국법인의 국내사업장이 발행한 기타의 유가증권

제98조 【외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례】 ① 외국법인에 대하여 제93조 제1호·제2호·제4호 내지 제7호 및 제9호 내지 제11호의 규정에 의한 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자는 제97조의 규정에 불구하고 그 지급하는 때에 다음 각호의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서등에 납부하여야 한다. 다만, 제93조제5호의 규정에 의한 소득중 조세조약에 따라 국내원천사업소득으로 과세할 수 있는 소득을 제외한다.

1.～4. (생략)

(3) 법인세법시행령(2005.12.30. 대통령령 제19214호로 개정되기 전의 것) 제132조 【국내원천소득의 범위】 ⑦ 법 제93조 제10호 본문에서 "대통령령이 정하는 소득"이라 함은 다음 각호의 소득을 말한다.

2. 국내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 당해 주식 또는 출자증권을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만, 유가증권시장등을 통하여 주식 또는 출자증권을 양도(

「증권거래법」 제2조

제8항 제8호에서 규정하는 중개 또는 대리에 의하여 주식을 양도하는 경우를 포함한다)함으로써 발생하는 소득으로서 당해 양도법인 및 그 특수관계자가 당해 주식 또는 출자증권의 양도일이 속하는 연도와 그 직전 5년의 기간중 그 주식 또는 출자증권을 발행한 법인의 발행주식총수 또는 출자총액(외국법인이 발행한 주식 또는 출자증권의 경우에는 유가증권시장등에 상장 또는 등록된 주식총수 또는 출자총액)의 100분의 25미만을 소유한 경우를 제외한다.

4. 국내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 내국법인 또는 거주자나 비거주자·외국법인의 국내사업장에 주식 또는 출자증권외의 유가증권을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만, 당해 유가증권의 양도시에 법 제93조 제1호의 규정에 의하여 과세되는 소득을 제외한다.

⑩ 법 제93조 제7호 본문에서 "대통령령이 정하는 소득"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 소득을 말한다.

2.

「소득세법」 제94조

제1항 제4호의 소득. 이 경우 동호중 "주식등"은

동법 시행령 제158조

제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액중

동법 제94조

제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분(유가증권시장에 상장 또는 등록된 주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 한다.

(4) 소득세법(2002.12.30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제17조 【배당소득】 ① 배당소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금과

상법 제463조

의 규정에 의한 건설이자의 배당

2. 법인으로 보는 단체로부터 받는 배당 또는 분배금

3. 의제배당

4. 법인세법에 의하여 배당으로 처분된 금액

5.～6. (생략)

7. 제1호 내지 제6호의 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것

제119조 【비거주자의 국내원천소득】 비거주자의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

2. 내국법인 또는 법인으로 보는 단체 기타 국내로부터 받는 제17조 제1항 각호(제6호를 제외한다)에 규정하는 배당소득 및

국제조세조정에관한법률 제9조

의 규정에 의하여 배당으로 처분된 금액

(5) 한·벨기에왕국조세협약(1994.4.20. 서명, 1996.12.31. 조약 1360호로 발효된 것)

제1조 【인적범위】 이 협약은 일방 또는 타방체약국의 거주자인 인에게 적용한다.

제4조 【과세상의 주소】 ① 이 협약의 목적상 일방체약국의 거주자 라 함은 그 국가의 법에 의하여 주소, 거소, 관리장소, 본점 또는 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 소득이 그 국가에서 과세대상이 되는 인을 의미한다. 그러나 이 용어는 동 체약국의 원천소득만에 대해서 동 체약국에서 납세의무가 있는 인은 포함되지 아니한다.

제10조 【배 당】 ① 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당은 동 타방체약국에서 과세될 수 있다.

② 그러나 그러한 배당은 동 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국에서 자국의 법에 따라 과세될 수 있다. 그러나 배당수취인이 동 배당의 수익적 소유자인 경우에는 그렇게 부과되는 조세는 총배당액의 15%를 초과해서는 아니된다. 본항은 동 배당이 지급되는 이윤에 대한 법인의 과세에 영향을 미치지 아니한다.

③ 본조에서 사용된 배당 이라 함은 주식, 향익주식 또는 향익권, 광업권주, 발기인주 또는 이윤에 참여하는 채권 아닌 기타 권리로부터 생기는 소득과 그 분배를 하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국의 세법에 의하여 주식에서 생기는 소득과 같이 과세상 취급되는 기타 지분으로부터의 소득을 의미한다. 이 용어는 비록 이자형태로 지급될지라도 OOO 거주자인 주식회사 이외의 회사 구성원에 의하여 투자된 자본에서 생기는 소득으로서 과세되는 소득도 의미한다.

④ 상기 1항 및 2항의 규정은 일방체약국의 거주자인 배당의 수취인이 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 타방체약국내에서 고정사업장을 통하여 사업을 영위하고 그 배당의 지급원인이 되는 지분이 그러한 고정사업장과 실질적으로 관련되는 경우에는 적용되지 아니한다. 그러한 경우에는 제7조의 규정이 적용된다.

⑤ 어떤 법인이 일방체약국의 거주자인 경우, 비록 지급된 배당 또는 유보이윤이 전적으로 또는 부분적으로 동 타방체약국에서 발생한 이윤 또는 소득으로 구성되어 있다 하더라도, 동 타방체약국은 그러한 배당이 동 타방체약국의 거주자에게 지급되거나 또는 배당의 지급원인이 되는 지분이 동 타방체약국내에 있는 고정사업장과 실질적으로 관련된 경우를 제외하고는 동 법인에 의하여 일방체약국의 거주자에게 지급되는 배당에 대하여 과세할 수 없으며 또한 동법인의 유보이윤을 유보이윤에 대한 조세의 대상이 되게 할 수 없다.

제13조 【양도소득】 ① 제6조 2항에 규정된 부동산의 양도로부터 얻은 이익은 그 재산이 소재하는 체약국에서 과세될 수 있다.

② 일방체약국의 기업이 타방체약국에 가지고 있는 고정사업장의 사업용 재산의 일부를 형성하는 동산의 양도로부터 얻는 이득과 그러한 고정사업장을 (단독으로 또는 기업전체와 함께) 양도함으로써 발생하는 이득은 그 타방체약국에서 과세될 수 있다. 그러나, 일방체약국의 기업에 의하여 국제운수상 운행하는 선박 또는 항공기와 그러한 선박 또는 항공기의 운행에 부수되는 동산의 양도로부터 취득되는 타방체약국에서 조세로부터 면제된다.

③ 상기 1항과 2항에 규정된 재산이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득은 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만이 과세된다

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 ‘건과·유제품 및 냉동식품의 생산 및 판매업’을 영위하기 위하여 설립된 회사로서, OOO컨소시엄이 2001.6.19. 설립한 OOO가 2001.7.12. 국내법인인 OOO의 제과사업부문을 700억원에 매입하여 설립한 것이며, 2005.4.4.을 합병등기일로 하여 청구법인의 주주인 OOO를 흡수합병하였다.

(2) 한편, OOO는 OOO제과 및 OOO 등의 컨소시엄이 청구법인의 주식을 인수하기 위하여 설립한 회사로서 청구법인에 흡수합병되기 직전인 2005.1.12. 청구법인이 발행한 쟁점주식(보통주 10,000주, 우선주 2,800,000주) 전량을 OOO로부터 3,345억원에 인수하였으며, OOO는 쟁점주식을 인수하면서 OOO조세협약상 주식 양도소득에 대한 소재지국 비과세 규정을 들어 쟁점주식 양도차익에 대하여 2005년 2월에 비과세 신고를 하였다.

(3) 이에 대하여 처분청은 위 OOO 소재 OOO는 OOO컨소시엄이 주주들이 쟁점주식의 양도차익 등에 대하여 국내에서 조세를 회피하기 위하여 설립한 도관회사(Conduit Company)로 보았는 바, 그 근거는 다음과 같다.

(가) OOO컨소시엄은 OOO 설립일 이전에 청구법인에 대한 투자를 확정하였고, 인수조건이 대부분 정해져 양수도 가계약을 체결하는 시점인 2001.6.19.에야 OOO를 설립하였다.

(나) 2001.4.30. 제2차 입찰서를 펀드의 투자운용사 소속의 OOO 등이 제출하였으며, 2005년 3월 중 우선협상 대상자 자격으로 OOO Capital의 OOO 등 4명과 OOO Capital의 OOO 등 2인이 청구법인의 OOO공장 및 창고등을 현장답사하였다.

(다) OOO이 2001.3.22. 투자운용사에 보낸 서신에도, 투자펀드가 청구법인을 인수하기로 확정하고, 추후 SPC인 OOO의 설립 및 청구법인의 인수자금과 부가가치세 등 3,900여억원의 자금조달계획을 논의한 내역이 기재되어 있다.

(라) 청구법인의 인수자금 차입을 위한 OOO은행 차입금(1,400억원) 관련 여신승인신청서(2001년 9월) 상 출자자란에도 OOO 등 투자운용사가 기재되어 있다.

(마) 처분청 조사자가 2005년 3월에 현지 출장하여 확인한 바에 의하면, OOO의 주소지에는 OOO의 이사로 등재된 OOO인 OOO가 운영이사로 일하고 있는 OOO의 사무실이 있을 뿐, OOO는 독립적인 사업장이 없고, 종업원도 없으며,

인건비 및 사업운영에 필수적인 사업비용도 전혀 지출한 사실이 없

다.

(바) OOO는 2005.1.12. 쟁점주식의 매각이 완료됨에 따라 주식양도에 따른 이익을 대부분 배당처분한 후 청산 중에 있다.

(사) OOO의 주주는 3개 펀드가 동일지분(31.96%)으로 구성되어 있고, 이사 3인도 컨소시엄에 참여한 3개 투자운용사의 소속직원OOO이 임명되었으며, 이사회도 2003.10.7.자 및 2004.10.26.자 이사회가 OOO 소재 OOO호텔에서 개최된 것을 제외하고는 대부분 전화회의로 형식상 운영되었다.

(아) 주주총회는 회의록 및 위임장 등 절차적 요건은 갖추고 있으나, 주주 전원이 변호사 OOO에게 위임하여 처리하고 있으며, 대부분 주주총회 참석자는 상기 변호사와 그의 비서뿐이다.

(자) 2001년 7월 청구법인의 식품사업부 인수를 위한 사업양수도계약 등 사업상 중요한 계약은 모두 OOO의 주주회사가 선정한 투자운용사 직원이 계약당사자로 참여하는 등 OOO가 계약체결에 주도적으로 참여한 사실이 없다.

(차) 2003.12.5. 매각 주간사인 OOO가 OOO에게 보낸 서신에서 OOO는 OOO가 아닌 OOO의 주주들(the Shareholders)을 대신하여 매각협상을 수행한다고 밝히고 있고, 2004.4.8. OOO이 OOO에 보낸 서신에서도 쟁점주식 매각과 관련된 가격협상의 주체가 OOO의 주주들이라고 밝히고 있다.

(4) 이 건 과세처분을 위하여 처분청은 OOO의 주주인 OOO에게 그 상위투자자들에 대한 정보를 요청하였으며, 수집된 자료의 범위내에서 OOO에 대한 상위투자자들의 거주지별 지분율을 아래 <표1>과 같이 파악하였다.

OOO

(가) 상기 분류내용에 따라 처분청은 우리나라와 조세협약이 체결되어 있지 아니하거나 우리나라와의 조세협약상 양도소득에 대하여 비과세규정이 없는 국가에 거주하는 상위투자자들에 대한 법인세 원천징수세액을 아래 <표2>와 같이 재계산하고, 동 원천징수세액은 청구법인에 합병되기 전의 OOO가 원천징수하여 납부하였어야 할 법인세이므로

법인세법시행령 제116조

제2항에 따라 합병후 존속법인인 청구법인에게 그 납세의무가 승계된 것으로 보았다.

OOO

(나) 또한, 처분청은 이 건 배당지급액의 실질적인 수익자인 상위투자자가 거주자로 되어 있는 국가와의 조세협약을 적용하여 배당소득에 대한 원천징수세액을 아래 <표3>과 같이 재계산하였다.

OOO

(5) 먼저, 청구법인은 조세협약이 내국세법의 특별법이므로 내국세법의 과세원칙을 조세협약의 해석에 적용할 수 없고, 조세협약상 혜택제한(Limitation of Benefit)의 규정이 없는 상태에서 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 국가간 조세협약의 혜택을 부인할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 일반적으로 조세협약은 동일한 소득 및 자본에 대하여 두 국가간 이중과세를 방지하고, 국제적 기준에 따라 과세하도록 함으로써 체약당사국의 거주자를 보호할 목적으로 체결되는 것이므로, 체약당사국간 호혜평등의 원칙이 적용되는 것이 보통이며, 국제거래에서 발생할 수 있는 조세관련 제반 문제에 대하여 국내세법과의 조화를 이루면서 가장 합리적인 해결수단을 제공할 것을 그 주요내용으로 한다고 하겠다. 따라서, 조세협약은 특별한 사정이 없는 한 조약문의 문언대로 해석하는 것이 합리적이며, 조세협약상 혜택제한의 규정이 없는 상태에서 특정한 조약문을 이유없이 확장해석하거나 유추해석하여 특정한 체약당사국 거주자에 대하여 당해 협약에서 부여한 혜택을 일방적으로 부인하는 것은 허용되지 않는다고 하겠다.

(나) 그러나, 이 건에 있어 처분청이 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 판단한 문제는 특정한 체약당사국 거주자의 행위 또는 소득 등에 대하여 당해 국가와의 조세협약에서 정한 혜택을 인정하거나 부인할 것인지 문제, 즉 조세협약의 내용이나 효력의 해석에 관한 문제가 아니라, 특정주식의 양도에 따른 소득에 대하여 조세협약이나 국내세법을 적용하여 과세여부를 결정하기에 앞서 그 소득이 발생하게 된 경위와 그 소득의 실질적인 귀속자가 누구인지 여부를 가리는 문제, 즉 사실관계의 확정에 관한 문제로서 이러한 사실관계가 올바르게 확정되어야 그 사실관계에 국내세법을 적용할 것인지, 아니면 체약당사국간 조세협약을 적용하여 소득자의 주소지 또는 소득의 원천지에서 과세할 것인지 여부가 결정될 것이고,

소득의 실질적인 귀속자가 OOO 이외의 다수 국가에 소재하는 OOO컨소시엄의 상위투자자들로 결정되면 청구법인이 주장하는 바와 같은 OOO조세협약상 과세권 배분문제는 발생될 여지가 없게 되는 점, 국가간의 조세협약에는 이러한 사실관계를 합리적으로 확정하기 위한 실질과세의 원칙이 직접적으로 규정되어 있지 아니한 점, 2003년에 개정된 OECD모델협약 주석서(제1조 7～9.5)에서 OECD가 ‘Treaty shopping 등 조세조약 남용행위가 있을 경우 국내법상 실질과세의 원칙의 적용이나 조세조약의 해석을 통하여 조약의 혜택을 부인할 것’을 권고하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 처분청이 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 이와 같은 문제를 판단한 것은 달리 잘못이 있다고 보기 어려운 것으로 판단된다.

(6) 다음으로, 청구법인은 OOO가 OOO에서 적법하게 법인세를 신고·납부하고 있는 OOO의 거주자로서 정당한 사업목적과 실체를 가지고 사업활동을 영위하고 있으므로 처분청이 OOO를 도관회사로 본 것은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 외국법인이 국내투자목적으로 조세피난처에 설립한 SPC가 실체가 있는 독립기업인지 아니면, 그 SPC를 설립한 회사나 파트너에 의하여 통제·관리되고 있는 도관회사(conduit)에 불과한지 여부는 그 SPC가 인적·물적 시설이 있는지, 그 SPC를 설립하게 된 배경이 무엇인지 여부와 아울러 그 SPC가 정당한 사업목적(reasonable business purpose)이 있는지, 실질적인 사업활동(substantive business activity)을 독립적으로 하고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 투자계획과 자금조달 등이 주로 SPC 내부에서 실질적으로 결정되고 집행되는 경우에는 당해 SPC를 실체가 있는 독립기업으로 보고, 투자계획과 자금조달 등이 주로 외부에서 이루어지는 경우에는 그 SPC를 그 설립한 회사나 파트너가 관리·통제하는 도관회사라고 보는 것이 합리적이라고 할 것이다.

(나) 이 건의 경우, OOO에서 법인세를 신고·납부하고 있는 OOO의 거주자임은 부인하기 어려우나, 위 (3)항에서 살펴본 바와 같이, OOO는 OOO컨소시엄의 상위투자자들이 청구법인에 대한 투자를 목적으로 설립한 법인임이 확인되고, OOO의 운영과 관련하여 실질적인 투자계획의 수립과 자금조달 등을 OOO컨소시엄의 상위투자자들이 한 것으로 확인되며, 쟁점주식의 양도시에도 OOO컨소시엄의 상위투자자들이 그 양도 의사의 결정 등을 한 것으로 확인되는 바, OOO는 자신의 계산과 책임하에 독립적으로 운영되는 회사로 보기 어렵고, OOO컨소시엄의 상위투자자들이 실질적으로 관리·통제하고 있는 것으로 보여지므로 쟁점주식의 취득·보유 및 양도와 관련하여 OOO는 OOO컨소시엄의 상위투자자들이 한·벨기에조세협약상 주식의 양도소득 등에 대한 소재지국 비과세규정 등을 적용받기 위하여 임시로 설립한 도관회사로 볼 수 밖에 없는 것으로 판단된다.

(다) 아울러, 도관회사에 대하여는 조세협약상 거주자의 지위 자체를 부인하는 것이 아니라, 사실관계 규명 등을 통해 조세회피목적이 있다고 인정될 경우에 조세협약상의 혜택만 부인하는 것이므로 OOO가 OOO에서 법인세를 신고·납부하고 있는 OOO의 거주자인지 여부와는 별개로 쟁점주식의 양도차익 및 배당소득에 대하여는 소득의 실질적인 귀속자인 OOO의 상위투자자들에게 과세하는 것이 타당하다고 할 것이다.

따라서, 이 건 과세처분이 헌법상 과잉금지의 원칙, 조세법률주의 등 원천징수의 의무에 대한 헌법상의 한계를 넘는 위법·부당한 처분에 해당되므로 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법

제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한

다.